Sentencia SOCIAL Nº 1794/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
Rec 1398/18
Recursos de Suplicación - 001398/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1794 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001398/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000210/2017, seguidos sobre
EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a
instancia de Tomasa asistida por el letrado D. José Luis Sánchez Cuesta, contra FRUTAS LA BALLENA
SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Carlos Alberto y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente
Tomasa , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON DOÑA Tomasa frente a FRUTAS LA BALLENA SL, DON Carlos Alberto y FOGASA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL sobre RESOLUCION DE CONTRATO DEL ART. 50 ET CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Tomasa , con DNI NUM000 , licenciada en publicidad y relaciones públicas, presta servicios para FRUTAS LA BALLENA SL, dedicada a la actividad de cultivo y comercialización de uvas de mesa, con una antigüedad de 1.6.05, categoría profesional de técnico de calidad y salario a efectos de extinción de la relación laboral de 2.849'17 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- FRUTAS LA BALLENA SL fue fundada en escritura pública de fecha 23.6.94 por Don Abelardo (50%) y DON Carlos Alberto (50%), padre e hijo, los cuales fueron administradores solidarios hasta que el 5.1.07 pasó a ser administrador único DON Carlos Alberto . El 21.12.12 Don Abelardo donó su participación en FRUTAS LA BALLENA SL (50%) a sus hijas Doña Clemencia y DOÑA Tomasa , ostentando desde entonces cada una de ellas el 25% del capital social, y su hijo DON Carlos Alberto el 50% restante y la administración única de la empresa.

TERCERO.- El 1.12.14 DON Carlos Alberto , en ejercicio de su función de administrador único, acordó someter a FRUTAS LA BALLENA SL a una auditoría voluntaria, nombrando auditor para los años 2014 a 2016 a Albadit Auditores SLP, nombramiento que fue aceptado el 14.4.15 y elevado a escritura pública y presentado al Registro Mercantil el 15.4.15.EL 31.3.15 DOÑA Tomasa solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor para la mercantil FRUTAS LA BALLENA SL.Entre finales del año 2014 y principios del año 2015 DOÑA Tomasa se negó a firmar como avalista las pólizas de crédito bancarias a favor de FRUTAS LA BALLENA SL, tal y como había hecho en años anteriores.El 10.4.15 DON Carlos Alberto convocó a una reunión a varios trabajadores en la que manifestó el contenido que obra en el documento nº 26 de la actora, el cual se da por reproducido, y explicando la situación de la empresa dijo 'De unos meses a aquí puede que la situación cambie drásticamente porque uno de los socios no está de acuerdo con el trabajo que se está realizando aquí, no está de acuerdo en financiar a la empresa, la empresa ahora mismo quizá ya este mes no pueda ni pagar los jornales, no vamos a poder comprar fitosanitarios para poder llevar las fincas ni abonos ni vamos a poder hacer nada porque esta persona no quiere financiar a la empresa.

Los bancos este año nos daban dinero, pero como hay una persona en la empresa que no quiere financiar, yo como Gerente, de momento, voy a cancelar los programas de trabajo porque yo ahora mismo no sé si voy a poder abrir el almacén. Entonces, con los clientes vamos a suspender las visitas, vamos a suspender ferias y vamos a suspender de momento todo, porque yo soy incapaz de hacer un programa con un cliente que luego no voy a poder cumplir, de momento la empresa se queda en stand by'; 'yo no soy capaz de dejar a deber un duro'; DOÑA Tomasa expuso su discrepancia acerca de la financiación y forma de gestionar y dirigir la empresa y sus prácticas irregulares, finalizando DON Abelardo 'de momento no sabemos si vamos a trabajar ya incluso el mes que viene. Así que ya lo estamos sabiendo. Y tú la primera. No sabemos si vas a trabajar el mes que viene y tú la primera para que te enteres, porque yo soy el gerente de aquí, ¿lo entiendes?, ¿o no lo entiendes?'; 'vamos a entrar en 2 auditorías que aquí se nos va a caer el pelo de papeles. Me parece perfecto, a eso no le tengo ningún miedo. Lo que sí que tengo miedo es el trastorno que nos traigan esas 2 auditorías que luego se presentan oficialmente en Hacienda y en todos lados. A eso sí le tengo miedo. Porque eso puedo tener hasta pena de cárcel, y como yo tenga pena de cárcel, pues no sé qué va a pasar, pero de momento, tendré que ir o lo que sea, eso ya veremos. ¿Quién ha traído esta situación?. Doña Tomasa porque no se fía, me parece muy bien, a raíz de ahí, cuando esto se aclare, como yo una persona que no se fía no la quiero en la empresa, pues veremos lo que va a pasar, si nos separaremos. Pues veremos lo que va a pasar con la empresa, no lo sé, porque yo ya no quiero trabajar con una persona que no se fía de mí'.El 19.5.15 DOÑA Tomasa remitió burofax a sus hermanos Don Carlos Alberto y Doña Tomasa , el cual consta como documento nº 16 y que se da por reproducido, manifestando su predisposición a alcanzar un acuerdo sobre la venta de sus participaciones en las sociedades familiares Frutas La Ballena SL, Uvasdoce SL y SAT Uvasdoce.

CUARTO.- El 27.5.15 Don Lucio presentó la denuncia contra Uvasdoce SL que consta al folio 109 del ramo de prueba de la demandada, la cual se da por reproducida, ante la Inspección de Trabajo, ampliada el 19.6.15. El 31.8.15 Don Lucio presentó demanda impugnando la sanción laboral que le fue impuesta por Uvasdoce SL, de la que se le tuvo por desistido mediante Decreto de fecha 14.11.16 dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante. El 1.9.15 Don Lucio presentó demanda impugnando la sanción laboral que le fue impuesta por Uvasdoce SL, de la que se le tuvo por desistido mediante Decreto de fecha 28.10.16 dictado por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante.El 22.10.15 Uvasdoce SL despidió a Don Lucio por motivos disciplinarios, despido que impugnado fue declarado improcedente por sentencia de fecha 26.4.17 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante en los autos nº 900/2015 la cual consideró probados los hechos imputados pero sancionados cuando ya estaban prescritos.

QUINTO.- DOÑA Tomasa estuvo en situación de incapacidad temporal del 1.6.15 al 21.10.16.El 21.7.15 Canela y Clavo Comunicación remitió el email que como consta como documento nº 18 de la demandada, el cual se da por reproducido, a DON Carlos Alberto al dominio 'uvasdoce.com' comunicándole que desde hacía unos 20 días Doña Tomasa no aprobaba el trabajo que había sido previamente aprobado por Doña Amelia .El 27.5.16 Instalaciones Frimavi SL remitió el email que consta como documento nº 17 de la demandada, el cual se da por reproducido, a DON Carlos Alberto y Doña Clemencia al dominio 'uvasdoce.com' comunicándole que el 22.4.16 Doña Tomasa le había pedido que le enviase toda la documentación de la inversión, que era ella quien tenía que presentarlo todo (los encargados de tramitar la documentación eran Don Adrian , Don Tomasa y Doña Clemencia ), pasando a decir a continuación, ante la negativa de entregarla, que la empresa estaba en concurso y ella era la encargada de llevarlo.

SEXTO.- Del 22.10.16 al 20.11.16 DOÑA Tomasa disfrutó de las vacaciones anuales correspondientes al año 2015 y del 21.11.16 al 15.12.16 de las correspondientes al año 2016.El 15.12.16 FRUTAS LA BALLENA SL comunicó a DOÑA Tomasa mediante burofax el documento nº 2 y 7 de la actora (también al folio 95 del documento nº 20 de la demandada), el cual se da por reproducido, concediéndole un permiso retribuido hasta el 1.3.17 dado que el período navideño no era el mejor momento para hacer cambios en la dirección comercial. SÉPTIMO.- DOÑA Tomasa se reincorporó al trabajo el 6.3.17 pasando a realizar funciones de apoyo a la Directora de calidad, en el puesto de técnico de calidad.La justificación para ocupar dicho puesto de técnico de calidad fue que habiendo estado DOÑA Tomasa de baja casi dos años sus funciones anteriores de Director Comercial estaban siendo desarrolladas por otra persona y que en dos años la empresa había multiplicado sus variantes comerciales de 11 a 22.OCTAVO.- FRUTAS LA BALLENA SL cotizó por DOÑA Tomasa durante los años 2015 y 2016 la cantidad de 2.590'26 euros mensuales, excepto en noviembre/16 en que cotizó 2.219'44 euros y en diciembre 2.148'76 euros. El 21.11.16 DOÑA Tomasa solicitó una reducción de jornada del 50% que le fue concedida desde el 15.12.16.A partir de esa reducción de jornada DOÑA Tomasa cobra un salario bruto mensual de 1.318'54 euros y 1.000 euros líquidos.NOVENO.- Se da por reproducido el documento videográfico que consta al folio 98 del ramo de prueba de la demandada, en el cual la que suscribe observa que el día 9.3.17, Don Abelardo entró en unas oficinas y tras percatarse de la presencia de su hija DOÑA Tomasa sentada en su puesto de trabajo, y tras dudar, se acercó a ella por detrás y cogiéndole de la cabeza intentó darle un beso. DOÑA Tomasa se lo quitó de encima con sus brazos, no obstante lo cual, y tras intercambiar algunas palabras, Don Abelardo intentó nuevamente besarla.DOÑA Tomasa fue a quejarse del comportamiento de su padre a su hermano, el cual le dijo 'no quiero entrar en polémicas contigo, qué me estás contando, ¿te ha acosado?, ¿te ha ahogado? ¿te ha estrangulado, que te iba a dar dos besos?, a mí no me cuentes historias, deja de inventar historias y la próxima que hagas vas, ¿sabes dónde vas? a la carretera de Monforte a Agost, allí vas a la próxima, a la próxima y menos con tu padre, poca vergüenza, el próximo espectáculo, ya llevas dos, el tercero veremos dónde vas, me importa una mierda el despido lo que cueste, ya lo sabes'.DÉCIMO.- El 10.3.17 DOÑA Tomasa formuló denuncia ante la Inspección de trabajo denunciando los mismos hechos de la presente demanda.El 16.3.17 Tomasa formuló denuncia ante la Inspección de trabajo denunciando irregularidades en sus nóminas.

ÚNDECIMO.- DOÑA Tomasa presentó en fecha 24.3.17 papeleta de conciliación ante el SMAC sobre la extinción de su contrato por incumplimiento empresarial celebrándose el día 4.5.17 con el resultado de sin avenencia.DÉCIMO

SEGUNDO.- DOÑA Tomasa está en situación de incapacidad temporal desde el 5.10.17.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Tomasa sin que conste impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que pedía la extinción indemnizada por aplicación del artículo 50.1 del ET de los apartados a) -por modificación sustancial de condiciones porque de Directora Comercial se le pasó a técnico de calidad en funciones de apoyo a la Directora de calidad, sin cumplir lo previsto en el artículo 41 del ET y en menoscabo de su dignidad-, b) -por reducción de cotización en noviembre y diciembre 2016 y reducción de salario durante la reducción de jornada del 50% desde 15-12-16 que ella había pedido- y c) - por denegación de ocupación efectiva, falta de seguridad, moobing y no reserva del puesto de trabajo durante IT- y alegaba también vulneración de derechos fundamentales -la integridad personal del artículo 15 CE por moobing, discriminación por ser socia y por haber interesado el derecho de guarda legal, haber llegado a ser agredida físicamente por persona ajena a la empresa (su padre), cambio de puesto denigrándola debiendo entrar de forma habitual en una cámara frigorífica- solicitando una indemnización adicional por ello de 103.006 euros.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de cinco motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, los otros, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, 'se declare la extinción del contrato por haber vulnerado derechos fundamentales o extinción del contrato de conformidad con el artículo 50.1 ET condenando a la indemnización que legalmente proceda y una indemnización pecuniaria al recurrente por daños y perjuicios ocasionados tras la vulneración de los derechos fundamentales, cuantificada en 100.006 euros'.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, en revisión de hechos probados, se solicita: A) La sustitución en el Hecho Probado Primero de 'categoría profesional de técnico de calidad' por 'categoría profesional de Director Comercial hasta el 6 de marzo de 2017' y la adición al final del mismo de 'Siendo las funciones de director del departamento comercial y marketing, así como el diseño y la búsqueda de nuevos productos hasta el cambio de puesto de trabajo'. Se aceptan por así resultar de los documentos en que se apoya y ser relevante.

B) La adición en el Hecho Probado Tercero, después de donde ahora dice '¿o no lo entiendes?, de lo siguiente: "Y le respondió Tomasa 'amenázame, amenázame con lo que quieras'. Y Carlos Alberto añade: 'sí sí con lo que yo quiera te puede amenazar'". No se acepta por innecesaria dado que el hecho probado ya da por reproducido el documento 26 en que la parte se apoya, además de que se considera irrelevante en cuanto a no permitir variar el sentido del fallo.

C) La adición al final del Hecho Probado Quinto de 'por dispepsia asociada a estados de ansiedad derivados del clima laboral que vivía en la empresa'. No se acepta porque la sentencia del Juicio de despido del esposo de la actora se refiere a que estuvo de baja por ansiedad pero no a todo los demás.

D) La sustitución del actual tenor del Hecho Probado Séptimo por el siguiente: 'Dª Tomasa se reincorporó al trabajo el 6.3.17, tras recibiir burofax de la empresa de fecha 27 de febrero de 2017, en el que se indicaba que tras haber solicitado la reducción de jornada, debe reincorporarse el 1 de marzo de 2017, pero en el departamento de Calidad, siendo las funciones concretas de apoyo a las Directora de Calidad y bajo su supervisión siendo un ejemplo de sus funciones las contenidas en el DOCUMENTO nº 19. Dª Tomasa remitió burofax de fecha e de marzo de 2017 (folio 101 y ss) interesando se respeten sus derechos como trabajadora.

El día 6 de marzo de 2017, Dª Tomasa se reunió con D. Carlos Alberto y este le dice lo siguiente: 'Tu puesto ahora va a ser el de ayudante de la Responsable de Calidad, que tu puesto de Directora Comercial ya está ocupado, que el horario que vas a hacer no es apto para una Directora Comercial, y que no estás capacitada para llevar el Departamento Comercial' dándose por reproducido el documento nº 22 del ramo de la prueba de la actora (sin foliar entre los folios 258 y 259). En el acto de la vista el D. Carlos Alberto justificó que para ocupar dicho puesto de técnico de calidad fue que habiendo estado Dª Tomasa de baja casi dos años sus funciones anteriores de Director Comercial estaban siendo desarrolladas por otra persona y que en dos años la empresa había multiplicado sus variantes comerciales de 11 a 22'. El 20 de septiembre de 2017, acudió a la Mutua de Accidentes, por sufrir un tirón en la espalda y pierna derecha, mientras estaba haciendo el control de vida útil en las cámaras (frigoríficas)'. No hay inconveniente en aceptarlo en la medida en que parte ya se recoge en el actual tenor y otra parte resulta de la documental que se invoca y completa el relato fáctico, no así el último párrafo que no resulta del documento invocado.

E) La adición al final del Hecho Probado Décimo segundo de 'por ansiedad'. No se acepta porque si bien resulta del documento en que se apoya, se considera irrelevante para variar el sentido del fallo, al no constar la causa de la ansiedad ni su vinculación con el trabajo.



TERCERO.- En el examen del derecho, al que dedica los otros cuatro motivos y que pueden ser vistos conjuntamente aunque con la debida separación, se alega vulneración: del artículo 24 de la CE a la tutela judicial efectiva e inaplicación del artículo 50.1, a) del ET, del 50.1,b), así como del 50.1, c) del mismo cuerpo legal, denunciando que la sentencia no ha entrado a valorar siquiera la invocación del 50.1, a) omitiendo pronunciarse sobre él y del artículo 15 de la CE, derecho fundamental a la integridad personal, así como de los artículos 8.11, 8.12 y 40 de la LISOS y STS de 15-2-12 y del TC 247/2016en cuanto han considerado idóneo y razonable la utilización de las sanciones pecuniarias de la LISOS para cuantificar la indemnización por daño moral. Argumenta en síntesis que se dan todas las causas para la estimación de la extinción solicitada por incumplimiento empresarial con la indemnización como si de un despido improcedente se tratara y que se da también la vulneración de derechos fundamentales con derecho a la consiguiente indemnización adicional por daño moral.

Hemos de partir de los hechos probados con las modificaciones aceptadas y afirmaciones con tal valor de hechos probados contenidas en fundamentos, de los que destacamos los siguientes: 1) La demandante, licenciada en publicidad y relaciones públicas, presta servicios para FRUTAS LA BALLENA SL (en adelante la empresa), dedicada a la actividad de cultivo y comercialización de uvas de mesa, con antigüedad de 1-6-05, con categoría profesional de Director Comercial hasta el 6-3-17 y salario a efectos de extinción de la relación laboral de 2.849'17 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. Siendo las funciones de director del departamento comercial y marketing, así como el diseño y la búsqueda de nuevos productos hasta el cambio de puesto de trabajo.

2) La sociedad demandada fue fundada en escritura pública de fecha 23.6.94 por Don Abelardo (50%) y DON Carlos Alberto (50%), padre e hijo, los cuales fueron administradores solidarios hasta que el 5.1.07 pasó a ser administrador único DON Carlos Alberto . El 21.12.12 Don Abelardo donó su participación en FRUTAS LA BALLENA SL (50%) a sus hijas Doña Clemencia y DOÑA Tomasa , ostentando desde entonces cada una de ellas el 25% del capital social, y su hijo DON Carlos Alberto el 50% restante y la administración única de la empresa. Hay otras dos empresas familiares denominadas Uvasdoce SL y SAT Uvasdoce.

3) El 1.12.14 DON Carlos Alberto , en ejercicio de su función de administrador único, acordó someter a la empresa a una auditoría voluntaria, nombrando auditor para los años 2014 a 2016, nombramiento que fue aceptado el 14.4.15 y elevado a escritura pública y presentado al Registro Mercantil el 15.4.15. Dª Tomasa el 31.3.15 solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor para la empresa.

4) Entre finales del año 2014 y principios del año 2015 DOÑA Tomasa se negó a firmar como avalista las pólizas de crédito bancarias a favor de la empresa, tal y como había hecho en años anteriores.

5) El 10.4.15 DON Carlos Alberto convocó a una reunión a varios trabajadores y explicando la situación de la empresa dijo 'De unos meses a aquí puede que la situación cambie drásticamente porque uno de los socios no está de acuerdo con el trabajo que se está realizando aquí, no está de acuerdo en financiar a la empresa, la empresa ahora mismo quizá ya este mes no pueda ni pagar los jornales, no vamos a poder comprar fitosanitarios para poder llevar las fincas ni abonos ni vamos a poder hacer nada porque esta persona no quiere financiar a la empresa. Los bancos este año nos daban dinero, pero como hay una persona en la empresa que no quiere financiar, yo como Gerente, de momento, voy a cancelar los programas de trabajo porque yo ahora mismo no sé si voy a poder abrir el almacén. Entonces, con los clientes vamos a suspender las visitas, vamos a suspender ferias y vamos a suspender de momento todo, porque yo soy incapaz de hacer un programa con un cliente que luego no voy a poder cumplir, de momento la empresa se queda en stand by'; 'yo no soy capaz de dejar a deber un duro'; DOÑA Tomasa expuso su discrepancia acerca de la financiación y forma de gestionar y dirigir la empresa y sus prácticas irregulares, finalizando DON Carlos Alberto 'de momento no sabemos si vamos a trabajar ya incluso el mes que viene. Así que ya lo estamos sabiendo. Y tú la primera. No sabemos si vas a trabajar el mes que viene y tú la primera para que te enteres, porque yo soy el gerente de aquí, ¿lo entiendes?, ¿o no lo entiendes?'; 'vamos a entrar en 2 auditorías que aquí se nos va a caer el pelo de papeles. Me parece perfecto, a eso no le tengo ningún miedo. Lo que sí que tengo miedo es el trastorno que nos traigan esas 2 auditorías que luego se presentan oficialmente en Hacienda y en todos lados. A eso sí le tengo miedo. Porque eso puedo tener hasta pena de cárcel, y como yo tenga pena de cárcel, pues no sé qué va a pasar, pero de momento, tendré que ir o lo que sea, eso ya veremos. ¿Quién ha traído esta situación?. Doña Tomasa porque no se fía, me parece muy bien, a raíz de ahí, cuando esto se aclare, como yo una persona que no se fía no la quiero en la empresa, pues veremos lo que va a pasar, si nos separaremos. Pues veremos lo que va a pasar con la empresa, no lo sé, porque yo ya no quiero trabajar con una persona que no se fía de mí'.

6) El 19.5.15 DOÑA Tomasa remitió burofax a sus hermanos manifestando su predisposición a alcanzar un acuerdo sobre la venta de sus participaciones en las tres sociedades familiares ya citadas.

7) El marido de la demandante, presentó el 27.5.15 denuncia contra Uvasdoce SL ante la Inspección de Trabajo, ampliada el 19.6.15. Tras dos sanciones que le fueron impuestas por Uvasdoce SL, frente a las que demandó pero desistió, fue despedido por ésta el 22.10.15 por motivos disciplinarios, despido que impugnado fue declarado improcedente por sentencia, la cual consideró probados los hechos imputados pero sancionados cuando ya estaban prescritos.

8) DOÑA Tomasa estuvo en situación de incapacidad temporal del 1.6.15 al 21.10.16. En ese tiempo, otra empresa comunicó a los hermanos de la demandante que ésta le había pedido el 22.4.16 que le enviase toda la documentación de la inversión, que era ella quien tenía que presentarlo todo (los encargados de tramitar la documentación eran Don Adrian , Don Carlos Alberto y Doña Clemencia ), pasando a decir a continuación, ante la negativa de entregarla, que la empresa estaba en concurso y ella era la encargada de llevarlo.

9) Tras el alta de la demandante, desde el 22.10.16 al 20.11.16 disfrutó de las vacaciones anuales correspondientes al año 2015 y del 21.11.16 al 15.12.16 de las correspondientes al año 2016 y a continuación la empresa le dio un permiso retribuido hasta el 1.3.17 dado que el período navideño no era el mejor momento para hacer cambios en la dirección comercial. El 15-12-16 le había sido concedida reducción de jornada del 50% que ella había solicitado el 21-11-16.

10) La demandante se reincorporó al trabajo el 6-3-17 tras haber recibido un burofax de la empresa de 27-2-17 en el que se le indicaba que tras haber solicitado la reducción de jornada, debía reincorporarse el 1-3-17 pero pasando a realizar funciones de apoyo a la Directora de calidad y bajo su supervisión, en el puesto de técnico de calidad y ella el 3 de marzo remitió otro burofax a la empresa interesando se respeten sus derechos como trabajadora. La justificación que se dio para ocupar dicho puesto de técnico de calidad fue: que, habiendo estado DOÑA Tomasa de baja casi dos años, sus funciones anteriores de Director Comercial estaban siendo desarrolladas por otra persona, que el horario que ella va a hacer no es apto para una Directora Comercial y que en dos años la empresa había multiplicado sus variantes comerciales de 11 a 22. En el desempeño de su nuevo puesto estaba en una oficina, acompañada de al menos otra trabajadora, con todos los medios técnicos a su alcance y con el mismo salario que tenía como Directora comercial.

11) La empresa cotizó por la demandante durante los años 2015 y 2016 la cantidad de 2.590'26 euros mensuales, excepto en noviembre/16 en que cotizó 2.219'44 euros y en diciembre 2.148'76 euros. En virtud de la reducción de jornada del 50% que ella había solicitado y le fue concedida, pasó desde el 15-12-16 a cobrar un salario bruto mensual de 1.318'54 euros y 1.000 euros líquidos.

12) El día 9-3-17, el padre de la actora, tras percatarse de la presencia de su hija DOÑA Tomasa sentada en su puesto de trabajo, y tras dudar, se acercó a ella por detrás y cogiéndole de la cabeza intentó darle un beso. DOÑA Tomasa se lo quitó de encima con sus brazos, no obstante lo cual, y tras intercambiar algunas palabras, su padre intentó nuevamente besarla. La actora fue a quejarse del comportamiento de su padre a su hermano, el cual le dijo 'no quiero entrar en polémicas contigo, qué me estás contando, ¿te ha acosado?, ¿te ha ahogado? ¿te ha estrangulado, que te iba a dar dos besos?, a mí no me cuentes historias, deja de inventar historias y la próxima que hagas vas, ¿sabes dónde vas? a la carretera de Monforte a Agost, allí vas a la próxima, a la próxima y menos con tu padre, poca vergüenza, el próximo espectáculo, ya llevas dos, el tercero veremos dónde vas, me importa una mierda el despido lo que cueste, ya lo sabes'.

13) La actora, que en marzo 17 presentó denuncias ante la Inspección de trabajo denunciando los mismos hechos que luego en la demanda e irregularidades en sus nóminas, inició nueva situación de incapacidad temporal el 5-10-17.

Pasamos a examinar las infracciones imputadas: I. La del artículo 50.1, a) ET .

Debemos señalar primero que la sentencia no ha incurrido en incongruencia omisiva al respecto ni atentado contra la tutela judicial efectiva (no es exigible una respuesta pormenorizada, máxime ante el cúmulo y mezcla de alegaciones y encuadramientos en diversas infracciones que se dan en el presente caso) y de la sentencia, que cumple ampliamente con el requisito de la motivación, resulta también claramente el motivo del rechazo del supuesto del apartado a), se comparta o no. Así, viene a decir la sentencia que el cambio de funciones que sufrió la demandante al pasar a ocupar el puesto de técnico de calidad tenía justificación en que, habiendo estado de baja casi dos años, sus funciones anteriores de Director Comercial estaban siendo desarrolladas por otra persona, que el horario con jornada reducida al 50% no era apto para una Directora comercial y que en esos dos años la empresa había multiplicado sus variantes comerciales de 11 a 22, con el correspondiente desconocimiento de la actora; además en el desempeño de su nuevo puesto estaba en una oficina, acompañada de al menos otra trabajadora, con todos los medios técnicos a su alcance y con el mismo salario que tenía como Directora comercial, pudiendo ser sus funciones como técnico de calidad incluso más importantes que las propias de la comercialización y sin que conste que la Directora de calidad hubiera llevado a cabo funciones de supervisión respecto de su trabajo.

Sin embargo, la Sala no comparte la falta de apreciación de este motivo del apartado a) que hace la sentencia y ello por las razones que seguidamente se dirá: El artículo 50.1,a) del ET dice que 'Serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:... Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador'. Por su parte, el artículo 41 nos indica, entre otros, supuestos que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y entre ellos incluye 'las que afecten a las siguientes materias:...f) Funciones, cuando excedan los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39'. A su vez, este artículo dice que: '1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. 2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional, sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención....'.

Pues bien, partiendo de los hechos probados, la actora fue objeto de modificación de funciones, puesto que de la categoría profesional de Director Comercial, siendo sus funciones las de director del departamento comercial y marketing, así como el diseño y la búsqueda de nuevos productos, se le pasó por la empresa a realizar funciones de apoyo a la Directora de calidad y bajo su supervisión, en el puesto de técnico de calidad, que nada tienen que ver con su titulación de licenciada en publicidad y relaciones públicas ni con su grupo o categoría profesional, sin señalar el tiempo imprescindible para su atención o duración limitada y sin que existan razones técnicas u organizativas que la justifiquen, puesto que no lo son ninguna de las aducidas por la empresa demandada. En efecto, aducidas las de que, habiendo estado de baja casi dos años, sus funciones anteriores de Director Comercial estaban siendo desarrolladas por otra persona, que el horario con jornada reducida al 50% no era apto para una Directora comercial y que en esos dos años la empresa había multiplicado sus variantes comerciales de 11 a 22, con el correspondiente desconocimiento de la actora; ocurre que, si bien es razonable que durante la IT tenga un sustituto, esa situación de IT da derecho a conservar el puesto de trabajo y no puede oponerse para la reincorporación en él el que esté ocupado por otra persona; tampoco consta que la jornada reducida que ella solicitó y la empresa le concedió suponga que no sea apta para seguir realizando su puesto y funciones, sin perjuicio de que pueda compartirse con otra persona también a tiempo parcial y el tema de desconocimiento de la actora sobre las nuevas variantes comerciales que se habían multiplicado de 11 a 22 sólo supone que necesitará en su caso un tiempo para obtener ese conocimiento, debiendo significar igualmente que si la empresa consideraba se daba una especie de ineptitud sobrevenida, para ello disponía de la vía del despido objetivo por tal causa, si es que se diera, pero que no ha utilizado.

De esta forma se sobrepasaron los límites del artículo 39 para la movilidad funcional con lo que constituyó modificación sustancial de condiciones de trabajo sin respetar los límites del artículo 41, dándose así el primer requisito del artículo 50.1,a) y redundaron en menoscabo de la dignidad de la trabajadora puesto que de ser Directora pasó a ser subordinada o estar bajo la supervisión de otra persona, con la consecuencia de afectar objetivamente a la consideración de la misma por parte de los restantes trabajadores y a la suya propia y ello, aun cuando en el nuevo puesto contara con una oficina, acompañada de al menos otra trabajadora que ni siquiera consta fuera subordinada suya y aún cuando tuviera todos los medios técnicos a su alcance para hacer unas funciones de categoría inferior y que no le correspondían, sin que puedan aceptarse lo que sólo son apreciaciones por parte de la Juzgadora sobre que pudieran ser sus funciones como técnico de calidad incluso más importantes que las propias de la comercialización y que no conste ( no que no se hiciera) que la Directora de calidad hubiera llevado a cabo funciones de supervisión respecto de su trabajo y, con ello se dio el segundo requisito del artículo 50.1, a), supuesto éste que constituye causa de la extinción que solicita y que, por tanto, debe ser estimada.

II. La del artículo 50.1, b) ET , no se aprecia porque no hay impago ni retraso en el pago de salarios, no siendo subsumible en ella lo alegado y probado y no concurriendo la nota de gravedad (que, aunque sólo mencionada en el apartado c) es extensible o exigible también en los supuestos de los dos primeros apartados del artículo 50.1), ni en cuanto a la diferencia de la base de cotización de exclusivamente dos meses ni en cuanto a la reducción de salario por reducción de jornada a la mitad justificada por la solicitud de la propia demandante y no consta la mayor reducción respecto a ese 50% que también aduce la recurrente.

III. La del artículo 50.1, c) ET . Estamos ante una especie de supuesto abierto 'Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario', pero 'otro' (luego distinto de los dos anteriores) y 'grave'. La recurrente lo concreta en diversos incumplimientos de obligaciones. Así cita: por denegación de ocupación efectiva, falta de seguridad, moobing y no reserva del puesto de trabajo durante IT. Tampoco se aprecia porque: - En cuanto a la denegación de ocupación efectiva ( artículo 4.2,a del ET), que debe referirse a la concesión de vacaciones y de permiso retribuido, porque, como justifica y explica la sentencia recurrida en su Fundamento Cuarto " No puede apreciarse la falta de ocupación efectiva de la actora durante los dos meses siguientes a su alta médica, y por tanto, del 21.10.16 al 15.12.16, ya que era obligación de la empresa concederle a la trabajadora las vacaciones anuales de los años 2015 y 2016, años en los que ésta estuvo de baja durante el período vacacional. En cuando al período del 15.12.16 al 6.3.17 en el que la empresa concedió un permiso retribuido, se podría entender que en dicho período hubo falta de ocupación efectiva si tal permiso hubiera sido arbitrario, sin motivo ni razón, arbitrariedad que entiendo que no concurre en la medida en que efectivamente la reincorporación de la actora se hubiese producido en pleno período navideño (15.12.16) en el que la comercialización de uva parece un período de importantes ventas, tras haber permanecido dos años en situación de incapacidad temporal, período en el que la empresa había pasado de vender 11 variedades comerciales a 22, con el consiguiente desconocimiento de las mismas por parte de la actora".

No observándose tampoco la necesaria gravedad.

- En cuanto a falta de seguridad, debe querer referirse a la infracción que denuncia del artículo 4.2,d ET, aduciendo que se le llegó a agredir físicamente por una persona ajena a la empresa en su puesto de trabajo, con lo que hemos de entender hace referencia al incidente con su padre, que, como está probado, pretendía darle un beso.

- En cuanto a la no reserva del puesto de trabajo durante IT por estar ocupado por otra persona cuando vuelve, es evidente que alguien debe ocuparlo mientras está de baja y el que se le cambie de puesto a su vuelta ya hemos visto que forma parte del apartado a) del artículo 50.1.

- En cuanto al ' moobing' o acoso laboral, nos remitimos al extenso estudio que hace la sentencia recurrida en su Fundamento Quinto, así como al análisis en relación con ello de los hechos probados y estamos completamente de acuerdo en lo que al respecto dice revelan los hechos probados, que, en definitiva, es una situación de tensión y conflicto de tipo familiar y societario, pero no laboral.

IV. La vulneración de derechos fundamentales.

Al respecto aduce la recurrente, de nuevo entremezclados: discriminación (por ser socia -lo que no es motivo de vulneración de derecho fundamental- o por haber interesado el derecho de guarda legal -no consta probado cual fue el motivo de su solicitud de jornada reducida-), de vulneración del artículo 15 de la CE por actitud atentatoria contra la dignidad de la persona, que concreta en la reunión del día 10-4-15 (en la que no observamos base de acoso u hostigamiento, habiendo rechazado ya el 'moobing'), las amenazas de su hermano del día 9-3-17 cuando fue a quejarse a él del comportamiento de su padre (no puede calificarse de amenaza el anuncio del posible ejercicio de un derecho, como puede ser el de despedir con causa y observese además que, como se declara probado, el padre pretendía darle un beso) y ya hemos dicho que el menoscabo de la dignidad por la modificación sustancial de condiciones de trabajo es elemento que conforma el supuesto de extinción del artículo 50.1,a) pero no entraña ni supone ademas vulneración de derecho fundamental, tampoco se ha vulnerado el derecho a la integridad física (el padre no intentaba agredirla) o psíquica (la ansiedad no consta derive de acoso laboral). No apreciada la vulneración de derechos fundamentales, no se han infringido los preceptos relativos a la indemnización adicional que se solicitaba, por no dársela.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación también parcial de la demanda, de modo que se acoge la extinción por voluntad del trabajador en base a la causa prevista en el artículo 50.1, a) del ET con la correspondiente indemnización como si de un despido improcedente se tratase como establece el artículo 50.2, pero no la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales que no se ha apreciado y, con ello, la condena se hará exclusivamente a la empresa y no a la persona física demandada del que no se solicita responsabilidad como administrador, ni como verdadero empresario y no tiene responsabilidad como posible acosador y hostigador de un acoso laboral no apreciado.

En cuanto al cálculo de la indemnización se tomarán los elementos no discutidos de salario declarado probado para la extinción y antigüedad y se llevará hasta la fecha de esta sentencia que es la que declara la extinción de la relación laboral. Se utilizarán los criterios de cálculo establecidos para el despido improcedente conforme al artículo 56 del ET en relación con la Disposición Transitoria 11 del mismo Cuerpo Legal. Así tenemos que el salario mensual del hecho probado primero (2.849#17 euros) se multiplicará por 12 y se dividirá entre 365 para obtener el diario, tal como la doctrina jurisprudencial ha establecido, siendo el importe del diario así obtenido de 93'67 euros y se distinguirán los dos tramos de periodo anterior y posterior al 12-2-12, a razón de 45 días de salario por año de servicio en el primero y de 33 días en el segundo prorrateando, en ambos casos, por meses los periodos inferiores al año, partiendo de la antigüedad de 1-6-05 y hasta esta sentencia, con lo que se obtiene un total de 512'75 días (303'75 del primer tramo y 209 del segundo) y, multiplicando el número de días por el salario diario se llega a una indemnización de 48.029'30 euros.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas, dado el sentido parcialmente estimatorio del recurso, además de no haber sido impugnado el mismo y de que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Tomasa contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en autos 210/17 sobre EXTINCIÓN CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo parte recurrida FRUTAS LA BALLENA, SL, D. Carlos Alberto , MINISTERIO FISCAL y FOGASA, revocamos la referida Sentencia y, estimando parcialmente la demanda, declaramos extinguida en el día de hoy la relación laboral entre la demandante y la empresa demandada FRUTAS LA BALLENA, SL, condenando a ésta a que abone a la demandante la cantidad de 48.029'30 euros en concepto de indemnización por la extinción. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1398 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.