Sentencia Social Nº 1796/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Rec 1238/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01796/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101295

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001238 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000786/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s: Elias

Abogado/a:BLANCA CIENFUEGOS-JOVELLANOS FERNANDEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:ASEPEYO, INSS INSS , TGSS , TALLERES GUERRA S.L.

Abogado/a:FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 1796/2013

En OVIEDO, a veintisiete de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001238/2013, formalizado por la LETRADA BLANCA CIENFUEGOS-JOVELLANOS, en nombre y representación de Elias , contra la sentencia número 69/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000786/2011, seguidos a instancia de Elias frente a la Mutua ASEPEYO, el INSS, la TGSS y la empresa TALLERES GUERRA S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Elias presentó demanda contra la Mutua ASEPEYO, el INSS, la TGSS y la empresa TALLERES GUERRA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 69/2013, de fecha trece de Febrero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El actor nacido el NUM000 -59, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen Accidentes de Trabajo, siendo su categoría profesional la de Oficial Mandrinador (Convenio Colectivo del Metal).

2.-El día 16-03-10, el actor inicia un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo ('dolor en brazo derecho al esmerilar una pieza de su puesto de trabajo'), con el diagnóstico 'epicondilitis lateral D'. Causó alta en 25-10-10 por mejoría que permite trabajar. Impugnada el alta por el trabajador, la D.P. del INSS en resolución de 18-11-10, acordó no ser ajustada a derecho la referida alta, reponiendo al trabajador en la situación de IT. _Causó el actor nueva alta por curación el 20- 01-11. Impugnada dicha alta por el trabajador, fue desestimada por resolución firme de fecha 02-02-11.

Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 29-04-11, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que el actor está afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en BAR. 73 CODO: LIMITACION DE MOVILIDAD EN MENOS DE 50% DEL CODO DERECHO. Cuantía: 1.600,00.

La reclamación previa fue desestimada el día 16-06-11.

3.-El actor padece las siguientes dolencias: 'Epicondilitis codo derecho intervenido. Balance articular conservado. No tumefacción, refiere dolor.

4.-El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 13-04-11.

5.-Se declara probado el siguiente cálculo para la determinación de renta por incapacidad permanente total y absoluta, por accidente de trabajo del actor: jornal diario 32,01€ (365 = 11.683,65€). Antigüedad 7,88€ (365=2.876,20€). Plus convenio 1,90€ (365=693,50€).Paga Extra Verano 1.252,,82€. Paga Extra Navidad 1.252,82€. Plus de Asistencia 1.305,02€. Carencia de Inventivos 729,12€. Retribución voluntaria 3.038€. Jefe Equipo 920,08€. Tareas 1.819,56€. Horas extras 978,40€. Días trabajados 217 (Días establecidos por Convenio 273).

La base reguladora de las prestaciones asciende a 2.213,26€.

6.-El actor cesó en la actividad laboral el 30-09-10, al haberse aprobado expediente de regulación de empleo en la empresa TALLERES GUERRRA,S.L. que entró en procedimiento de concurso de acreedores.

7.-Existen descubiertos de la empresa TALLERES GUERRA, S.L. desde octubre del año 2008 a febrero de 2010.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que con íntegra desestimación de la demanda promovida por D. Elias contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DETRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, y la empresa TALLERES GUERRA,S.L., debo absolver y absuelvo libremente de todo tipo de reclamación a la parte demandada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elias formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de junio de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión principalmente deducida por el accionante tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta y la subsidiaria de total para su profesión habitual de oficial mandrinador, ambas derivadas de la contingencia de accidente de trabajo.

Disconforme con la misma articuló su representación letrada recurso de suplicación por el cauce procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social en los que solicita la modificación de los hechos declarados probados y la revisión del derecho aplicado, respectivamente, reduciendo su pretensión a la incapacidad permanente total reclamada con carácter subsidiario.

El recurso fue impugnado por la Mutua Aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo de recurso, se intenta la revisión de los ordinales primero, tercero y quinto del relato fáctico de la sentencia y su ampliación, mediante la incorporación de un nuevo hecho probado.

Para el primero, propone la siguiente adición con apoyo en los documentos detallados en el escrito de formalización del recurso:

'El actor es diestro y las tareas que realiza como oficial de 1ª mandrinador, son la siguientes: mecanización de piezas con la mandrinadora que consiste en cargar piezas de maquinaria, bien con las manos si son pequeñas o utilizando puente grúa-viga si son grandes para colocarlas en la mandrinadora; sujeción de las piezas con tornillos y grapas; transformación de la pieza, dando vueltas a la misma para que se actúe sobre las diferentes caras; transporte de la pieza una vez transformada y mantenimiento de la maquinaria.'

Pretende ampliar el ordinal tercero en el que se recoge el cuadro clínico, para que quede redactado en los términos que a continuación se señalan con base en los documentos obrantes a los folios 162, 163, 165, 166, 29 y 247:

'El actor padece las siguientes dolencias: Epicondilitis de codo derecho crónico intervenido. Con afectación de extensor común de los dedos y flexor común de un codo. Balance articular conservado. No tumefacción. Refiere dolor.'

La pretensión revisora que afecta al hecho probado quinto se funda en los documentos 183 a 197 y 275 de los autos, proponiendo suprimir el párrafo referido a la cuantía de la base reguladora y modificar los datos en que se funda el cálculo de la misma, en los concretos términos que señala y se dan por reproducidos.

El último intento revisor, propone ampliar el relato de hechos probados de la sentencia para incorporar un nuevo ordinal con base en los documentos que cita y el siguiente tenor:

'OCTAVO.- Desde la fecha del alta médica de 20 de enero de 2011 se producen los siguientes hechos:

- Con fecha 14-03-2011, y estando en situación de desempleo, inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, por 'epicondilitis lateral del codo derecho' que finaliza el día 25 de mayo de 2011.

- Causa nueva baja médica por enfermedad común, nuevamente por epicondilitis lateral del codo derecho el día 10-02-2012 por 'valoración para cirugía'.

- Con fecha 27 de febrero de 2012 el actor presenta solicitud de cambio de contingencia en relación con la nueva baja médica de 10-02-2012 por entender que deriva igualmente del mismo accidente laboral que originó el primer proceso de incapacidad temporal el 16 de marzo de 2010'.

Para dar respuesta al múltiple intento revisor, resulta preciso recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos, la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -artículo 190.2 de la Ley de la Jurisdicción Social- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social ). Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral - 193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial.

Partiendo de estos presupuestos, procede aceptar la ampliación del ordinal primero del relato fáctico para completarlo en los concretos términos detallados con anterioridad relacionados con las concretas funciones de un oficial mandrinador a desarrollar por un trabajador diestro.

Distinta respuesta merecen las restantes variaciones propugnadas.

La incorporación de los datos que quien recurre intenta añadir al ordinal tercero del relato fáctico en el que se recoge el cuadro clínico es irrelevante para variar el fallo de la resolución puesto que no añaden repercusión funcional alguna teniendo en cuenta que se mantiene inalterado que no existe tumefacción y el balance articular está conservado.

Continúan plenamente vigentes los argumentos esgrimidos por esta Sala para rechazar la modificación del ordinal quinto de la sentencia en cuanto a los datos consignados para el cálculo de la base reguladora, en la sentencia de 19 de octubre de 2012 que decretó la nulidad de la anteriormente dictada en la instancia. En efecto, se aducen en pro de la misma los documentos obrantes a los folios 183 y 197 de los autos que carecen de virtualidad a los fines pretendidos en este recurso extraordinario pues solamente son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, aquellos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, no pudiendo incluirse entre estos documentos - como así se reitera en múltiples sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia - las fotocopias de recibos de salarios .

Sin embargo, asiste la razón al recurrente cuando solicita la supresión del último párrafo del ordinal quinto que contiene el importe de la base reguladora de prestaciones, por cuanto se trata de un concepto jurídico que no ha de residenciarse en el relato fáctico de la sentencia máxime en un supuesto como el que nos ocupa en que discrepan los litigantes de la cuantía.

Él último intento revisor se dirige a adicionar un nuevo ordinal, el octavo, que recoja nuevos procesos de incapacidad temporal del trabajador por epicondilitis del codo derecho , posteriores al alta médica de que trae causa este expediente de incapacidad. Ampliación que no puede obtener favorable acogida porque son hechos posteriores al hecho causante que, en cualquier caso, vendrían a poner de manifiesto que la situación del trabajador en abril de 2011 no era previsiblemente definitiva como para dar lugar a una declaración de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la recurrente la infracción por violación de lo dispuesto en los artículos 136 y 137. b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11 y siguientes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra quien hoy recurre puede incardinarse en el grado denegado en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del interesado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que todo quehacer laboral exige.

Por otra parte, la calificación de la incapacidad debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características lo que constituye una función de discernimiento que no puede limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la valoración jurídica del mentado grado invalidante.

El examen del recurso ha de efectuarse partiendo del inmodificado cuadro clínico recogido en el ordinal tercero de la sentencia de instancia que se completa con los datos incluidos en la fundamentación jurídica de la misma con el mismo valor de hecho probado.

De ello resulta acreditado que, tras el alta por curación de 20 de enero de 2011 con que finalizó la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en que se encontraba el accionante desde el 16 de marzo de 2010, presenta secuelas en codo derecho intervenido que suponen una limitación de dicha articulación menor del 50% (limitación a la extensión de 10º, flexión de 130º y pronosupinación normal). El dolor que refiere no viene acompañado de tumefacción ni le impide conservar balance articular.

En definitiva, las limitaciones del codo, aún tratándose de la extremidad dominante, no revisten suficiente entidad como para imposibilitar el desempeño de todas o las fundamentales labores que integran su actividad profesional por lo que, procede la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

Vistos...

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elias contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua ASEPEYO y la empresa TALLERES GUERRA,S.L.,sobre Invalidez, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.