Sentencia Social Nº 1796/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1415/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1415/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007950

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0007950

SENTENCIA Nº: 1796/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 7 de mayo de 2015 , dictada en los autos 778/2014, en proceso sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE INCAPACIDAD TEMPORALy entablado por don Mauricio frente al AYUNTAMIENTO DE DURANGO,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la MUTUA MUTUALIAy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D Mauricio , trabaja con la categoría profesional de albañil para el Ayuntamiento de Durango, empresa que tiene asegurados los riesgos profesionales con la Mutua Mutualia. La base reguladora de la prestación derivada de At asciende a 96,78 euros.

SEGUNDO.- El trabajador acude al MAP por dolor en el hombro izquierdo de tres semanas de duración, refiriendo haber sentido molestias en el hombro cuando estaba trabajando con el martillo neumático y medicándose por su cuenta. El MAP le deriva a la Mutua ; el 6.2.14 acude a la Mutua que no acepta el cuadro clínico de carácter degenerativo que presenta como contingencia derivada de accidente de trabajo, a la exploración presentaba una clínica abigarrada, difusa y de larga duración , con presencia de una artrosis acromioclavicular generalizada del hombro izquierdo que es valorada como crónica.

El diagnostico es de tendinitis del manguito rotador del hombro izquierdo. Realizada RNM el 26.4.14 se aprecia una pequeña rotura del supraespinoso en su parte mas anterior, por lo menso parcial, sin poder descartar que sea de espesor completo.

TERCERO.- En la empresa no consta accidente de trabajo alguno, ni referencias de dolor por parte del trabajador en enero de 2014 o diciembre de 2013.

CUARTO.- El actora inicia expediente de determinación de contingencia para que se declare que el proceso de IT iniciado el 6.2.14 y en el que aún continua sea declarado derivado de contingencia profesional. Por resolución del INSS de 2.6.14 se declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado no constituye un accidente laboral.

QUINTO.- Intentada reclamación previa la misma fue desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por Mauricio frente al INSS, TGSS, MUTUA MUTUALIA Y AYUNTAMIENTO DE DURANGO, declarando que el periodo de baja que transcurre desde el 6.2.14 ha de ser atribuido a enfermedad común , ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'

TERCERO.- Don Mauricio formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso, que fue impugnado en tiempo y forma por Mutualia.

CUARTO.-En fecha 16 de julio de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 4 de septiembre, acordándose - entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 22 de septiembre de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Mauricio plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima en la que pretendía principalmente que se declarase obediente a accidente de trabajo y sino, a enfermedad profesional, el proceso de incapacidad temporal que inició en fecha en fecha de 6 de febrero de 2014 con el diagnóstico de tendinitis del manguito rotador del hombro izquierdo.

La Magistrada autora de la sentencia considera que no se prueba antecedente de traumatismo en el ámbito laboral, siendo una clínica abigarrada y antigua de un fenómeno degenerativo en tal zona y sin que se pueda entender que las tareas que realiza el demandante ¿según el documento remitido por el ayuntamiento de Durango- supongan que el demandante trabaja con habitualidad con el hombro elevado por encima de la horizontal del mismo, no existiendo actividad habitual con tal hombro elevado y sin que las actividades previstas al efecto en el Reglamento de Enfermedades Profesionales (Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre) que son las de pintores, escayolistas o montadores de estructuras sean similares a las que realiza el demandante como albañil de tal corporación municipal.

El señor Mauricio discrepa de tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque tal pronunciamiento y se declare obediente a enfermedad profesional tal incapacidad temporal. Por tanto, ante este Tribunal solo mantiene la pretensión subsidiaria de su demanda.

Al efecto plantea un solo motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo se aduce la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), citando aquel reglamento y la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2014 (recurso 1515/2013 ).

Dicho recurso es impugnado por Mutualia, mutua colaboradora con la Seguridad Social número 2, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El demandante incluye el supuesto en el caso previsto en el apartado 2D0101 del anexo de tal Reglamento de Enfermedades, que dice, con respecto de estas inflamaciones tendinosas, las califica como enfermedad profesional si se trata de: 'trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

1.- Ciertamente la enumeración que se contiene en el reglamento de las profesiones es ejemplificativa y no exhaustiva o 'numerus clausus', pues así se evidencia de la expresión 'como' para explicar las actividades en que se suele producir tal tipo de lesión, tal y como ya indicamos en nuestras sentencias de fecha 24 de septiembre de 2013 y 27 de mayo de 2008 ( recursos 1597/2013 y 752/2008 ), entre otras.

Esta última se refiere precisamente a la profesión de albañil.

Mas recientemente, en la de sentencia de 26 de octubre de 2010 (recurso 1826/2010 ) puntualizamos: 'como hemos señalado en lasentencia de 23 de febrero de 2010 (Rec. 2939/00), el hecho de que la lesión tendinosa se produzca a consecuencia de la formación de un depósito de calcio en algunos de los tendones que forman el manguito de los rotadores, que va alterando su estructura, no excluye su origenprofesional. Ello es así, porque la ciencia médica aún no ha podido determinar el factor etiológico de esa dolencia, contemplando diferentes causas, entre las que se encuentran los microtraumatismos repetidos motivados por la realización de movimientos repetitivos del hombro con elevación de los brazos por encima del plano de los hombros realizando fuerza y/o manipulando cargas. Así lo confirma la consulta de las bases jurisprudenciales, de las que se infiere la aparición frecuente de la esa dolencia en trabajadores que realizan tareas con esos requerimientos. Tal consulta pone igualmente de manifiesto que el criterio que mantienen la mayoría de las sentencias de suplicación es favorable a la consideración de la tendinitis calcificante del supraespinoso como patología susceptible de tener etiologíaprofesional, esto es, de ser contraída como consecuencia del trabajo, siempre que el afectado desarrolle el tipo de cometidos recogidos en el listado oficial. Y ello, tanto aplicando el vigente cuadro deenfermedadesprofesionales- sentencias de esta Sala de 16 de octubre de 2007 (Rec. 1829/07 ), y de los Tribunales de Aragón yCastilla-León de 10 de octubre de 2007 (Rec. 810/07 ) y 14 de enero de 2009 (Rec. 1758/08 ), respectivamente -, como durante la vigencia del anterior, aprobado porReal Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, que calificaba comoprofesionaleslasenfermedadespor fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas, citando la tenosinovitis de los mozos de restaurante, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafas, lavanderas, etc., y la periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc., cabiendo citar a tal efecto lasentencia de 6 de septiembre de 2006 (Rec. 955/06), de esta misma Sala, y las de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Aragónde 23 de junio de 2005 (Rec. 7650/04 ) y 8 de marzo de 2006 (Rec. 83/06 ).'

Por tanto, no hay óbice en que el demandante sea albañil para fijar la etiología profesional de la baja.

2.- El citado reglamento exige que se trate de una patología tendinosa crónica del manguito de rotadores, que engloba, desde luego, la tendinitis del manguito de rotadores.

Se ha de recalcar que éste fue el diagnóstico de la baja laboral y luego de pasados mas de dos meses y medio de su inicio (26 de abril de 2014) es cuando por resonancia magnética nuclear (RMN) se advirtió que además había ya rotura del supraespinoso, no sabiéndose si era parcial o total tal rotura.

El tipo de enfermedad, pues, también está en las previsiones de aquel precepto reglamentario.

3.- Y la actividad se define no solo por elevar los codos o los hombros, como parece apuntarse en la resolución impugnada, sino que la previsión reglamentaria incluye no solo eso, sino también todo lo que sea tensar los tendones o la bolsa subacromial, asociándose la patología no solo con acciones de levantar, sino también de alcanzar cosas, flexionando o abduciendo los brazos de forma continuada.

Por tanto, no solo incluye actividades con elevación de hombros por encima del plano horizontal de los mismos, que es lo que la Magistrada considera que no procede en el caso.

A estos efectos, la Magistrada invoca la pericial médica practicada en juicio, relativa a que la rotura del tendón por rotura traumática suele deberse a maniobras de uso de brazos por encima del plano cefálico.

Pero no tratamos de accidente de trabajo, sino de enfermedad profesional y ya se ha dicho que ni la norma reglamentaria excluye de su aplicación a los albañiles ni solo incluye estas roturas, sino cualquier patología tendinosa del manguito de rotadores, siendo que el diagnóstico se dio por tendinitis de tal manguito y solo ya en 26 de abril de 2014 se descubre que no solo hay tal patología, sino en realidad ya una pequeña rotura del supraespinoso. Pero la baja lo fue por tendinitis del manguito de rotadores.

También hemos dicho que el reglamento no impone en este caso que haya actividades habituales de elevación de brazos por encima de los hombros, sino que cabe que deriven de elevar codos también o de tensar los tendones o la bolsa subacromial, levantar o alcanzar objetos, o flexión o abducción de brazos de forma continuada.

Por ello, asumiendo que el puesto de trabajo no impone aquella habitual elevación de brazos por encima de codos, como dice la Magistrada autora de la sentencia, si que se dan el resto de actividades en casi todas las funciones descritas por el ayuntamiento de Durango en el informe remito del puesto de trabajo del demandante, informe del que parte la Magistrada y que obra al folio 32 de autos (de 25 de marzo de 2014). Se trata de actividades de reparación de tabiques y muros, realización de encofrados, con instalación de mallaza y ferralla, para hacer muros y forjados, asfaltado de caminos rurales y zanjas y reparación de baches, embaldosado de aceras, traslados de diverso mobiliario municipal, trabajos de albañilería propiamente dichos, colaboración con oficiales de fontanería y electricidad cuando precisen albañilería para colocar arquetas, elementos de señalización y otros, aí como conducir vehículos de traslado de personas y materiales y otras labores de su categoría.

Este conjunto hace ver que si que el demandante ha realizado las actividades que prevé el reglamento como enfermedad profesional si se trata la baja de una tendinitis del manguito de rotadores, como es el caso.

4.- En su consecuencia, procede aplicar la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que lleva a estimar el recurso, al no evidenciarse elementos que hagan ver que aquella patología no guardó relación alguna con el trabajo, pues el supuesto está beneficiado por la presunción prevista en tal precepto y sin que sea traspolable el caso al resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia que cita el recurrente, pues se trataba de enfermedad distinta (síndrome de túnel carpiano) y profesión diversa (limpiadora).

TERCERO.-No procede pronunciamiento en materia de costas del recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de don Mauricio contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en los autos 778/2014 seguidos ante el mismo y en el que también es parte Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, el ayuntamiento de Durango, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, estimamos en parte la demanda que formuló el recurrente y declarando que el proceso de incapacidad temporal que el demandante inició en fecha 6 de febrero de 2014 obedece a enfermedad profesional, condenamos a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes.

Cada parte deberá abonar las costas de su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1415/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1415/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.