Sentencia Social Nº 1797/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3849/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Recurso nº. 3849/08

Recurso contra Sentencia núm. 3849/08

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1797/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3849/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 186/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de UNION DE MUTUAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267, asistido por el letrado Pedro Luis Agut Berbis, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Agustina , asistido por el letrado Jose Antonio Ruiz Salvador, y HUHTAMAKI SPAIN SL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de septiembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con desestimación de la demanda promovida por UNIÓN DE MUTUAS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 267 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa HUHTAMAKI SPAIN S.L., y Dª. Agustina , debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión ejercitada de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La trabajadora Dª. Agustina, nacida el 20 de diciembre de 1967, con documento nacional de identidad nº. NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de maquinista.

2.- La Sra. Agustina causó baja por incapacidad temporal el 20 de septiembre de 2006, cuando se hallaba trabajando para la empresa Huhtamaki Spain S.L., dedicada a la fabricación de productos de materias plásticas, al sufrir accidente laboral cuando se hallaba realizando la limpieza de la máquina PMC6 (máquina para imprimir, encuadernar y fabricar productos de papel) consistente en el atrapamiento del antebrazo de la mano derecha al ponerse en marcha repentinamente la máquina. Como consecuencia del accidente sufrió las siguientes lesiones: "fractura abierta conminuta diafisis cubito 1/3 medio-distal; herida contusa en scapl de base distal volar-ulnar antebrazo, con extensión a dorsal; viabilidad cutánea comprometida; sección contusa vientre ms FCU , contusión FDPs, Vds., paquete cubital contundido, nervio mediano contundido". Se realizó desbridamiento FCU, ms inviable FDSs., FDPs, FCR, osteosíntesis ORIF cubito placa 3.5 mas 1 tornillo, y se desbridó grasa y piel desvitalizadas procediendo a STSG.

3.-La citada empresa tenía concertada en la fecha del accidente la cobertura de las contingencias profesionales con Unión de Mutuas.

4.- La trabajadora fue dada de alta con secuelas el 14 de septiembre de 2007 por Unión de Mutuas , en cuyo informe médico se hizo constar el diagnóstico de "fractura 1/3 medio cubito abierta, con lesión muscular flexo-estensora, nervio cubital y arteria cubital", y como secuelas: "manipulación con objetos pesados refiere dolor carpo. Movilidad carpo libre y antebrazo limitación últimos 20 º grados de la pronación. Molestias en flexor cubital. Cierre digitopalmar completo a excepción 5º dedo, falta medio centímetro para cierre completo. Debilidad abducción dedos por debilidad interósea. Signo de Frosnan + por debilidad flexor profundo primer dedo. Presenta parestesias e hipoestesias en trayecto cubital mano derecha".

5.- El 2 de noviembre de 2007 se formuló a instancias de la entidad colaboradora solicitud ante el INSS para la declaración de la trabajadora en situación de incapacidad permanente , y tramitado el correspondiente expediente, se emitió informe de valoración médica el 21 de noviembre de 2007, y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 22 de noviembre de 2007. La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución de fecha de efectos 3 de diciembre de 2007 en la que reconocía a la trabajadora la incapacidad permanente total para la profesión habitual de maquinista, con una base reguladora de 1.559,89 euros, reconociéndole el derecho a percibir una prestación económica mensual cuya cuantía en el 55 % se cifró en 857,94 euros. Frente a dicha resolución Unión de Mutuas presentó reclamación previa en fecha 8 de enero de 2008, que fue desestimada mediante Resolución del INSS de 25 de enero de 2008. En fecha 14 de febrero de 2008 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.

6.- En el informe del EVI de 22 de noviembre de 2007 se determinaba el siguiente cuadro clínico residual: "secuelas de accidente de trabajo septiembre 2006 (fractura conminuta del cúbito , herida-contusión del paquete mediano-cubital). Falta de musculatura en antebrazo Derecho disminución de fuerza en mano derecha, dolor en carpo a la movilización de objetos/ parestesias e hipoestesia en trayecto cubital", y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "postraumáticas secuelares del antebrazo Derecho-mano derecha de cuantía moderada que le limitan parcialmente su funcionalidad". En el informe de Valoración Médica de 21 de noviembre de 2007 se hacía constar que la trabajadora presentaba "discapacidad para actividades con altas exigencias de cargas manuales en cuanto a peso, elevación, manipulación". En el informe-propuesta-clínico-laboral se constataron las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "antebrazo Derecho: manipulación con objetos pesados refiere dolor carpo. Movilidad carpo libre y antebrazo limitación últimos 20 º grados de la pronación. Molestias en flexor cubital. Cierre digitopalmar completo a excepción 5º dedo, falta medio centímetro para cierre completo. Debilidad abducción dedos por debilidad de ms interósea. Signo de Frosman + por debilidad flexor profundo primer dedo. Presenta parestesias e hipoestesias en trayecto cubital mano derecha".

7.- En el certificado de empresa que presentó Huhtamaki Spain S.L. al expediente administrativo se hizo constar que la trabajadora Sra. Agustina desempeñaba las siguientes tareas en su puesto de trabajo de maquinista máquinas formadoras (PMC?S):

- alimenta bobinas; sectores y/o fondos

- realiza ajustes de máquina, temperaturas, presiones, según instrucciones técnicas y/o operativas

- realiza las pruebas de calidad y control del producto

- separa adecuadamente los residuos de planta.

8.- El trabajo de la Sra. Agustina consistía en alimentar la máquina de bovinas , fondos y sectores, todos ellos pesados, y enganchar la máquina con un mandril de un peso aproximado de 15 kilos, que previamente se ha de introducir en una bobina a fin de elevarla posteriormente con un hidráulico para encajarla en la máquina y moverla manualmente. El peso de las bovinas oscila entre los 300 y 400 kilos. El transporte de la bobina hasta la máquina se produce haciendo rodar la bobina, sin levantarla. La trabajadora tenía también que ajustar la máquina (la temperatura, la presión), efectuar pruebas de calidad y control del producto, llenando una serie de vasos con líquido caliente y vaciarlos, cada hora , así como recoger los desperdicios de papel y dejar la máquina limpia. Todo el trabajo que se realiza en la jornada laboral es manual, mecánico, aunque no requiere el uso de fuerza física.

9.- La trabajadora presenta un déficit funcional en la mano derecha superior al 50 %. Ha perdido sensibilidad en los dedos (no hay paso de axones sensitivos), y ha sufrido pérdida de fuerza (hay paso parcial de axones motores). Tiene lesiones musculares y neurológicas , si bien son más importantes las lesiones neurológicas. Conserva el tacto en el primer y segundo dedo de la mano derecha (con los que se efectúa la verdadera "pinza") y no en los restantes dedos.

10.- La Inspección de Trabajo elaboró informe de fecha 15 de febrero de 2008 en relación con el accidente en el que constató el trabajo efectuado por la trabajadora, indicando que "desarrolla su actividad en la máquina PCM-6 que elabora vasos de papel plastificado y entre sus funciones se encuentra el cuidado y correcto funcionamiento de la máquina , lo que implica realizar pequeños ajustes externos (posicionamiento de las bovinas de papel, regulación de la fotocélula de corte entre otros), también realiza tareas de limpieza de la máquina al término de cada turno de trabajo tanto si la máquina ha estado produciendo como si no". En relación con la máquina se constató por la Inspección que dispone para su accionamiento de una botonera en el lateral, donde se ubican dos pulsadores de puesta en marcha y un tercer pulsados para que la máquina trabaje o bien en funcionamiento paso a paso o bien en modo automático continuo. En el cuadro de mandos hay otros botones para la apertura de la máquina, con diversas funciones. No se levantó acta de infracción ni se propuso recargo de prestaciones.

11.- El 8 de febrero de 2008 se presentó por la actora papeleta de conciliación ante el SMAC frente a la empresa y a la trabajadora.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandante Unión de Mutuas, se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó la demanda de dicha parte tendente a dejar sin efecto la Resolución administrativa que reconoció a la demandada una incapacidad permanente total para su profesión habitual de maquinista, pretendiendo que se reconociera en lugar de dicho grado de incapacidad, el de una incapacidad permanente parcial.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, el primero, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la revisión fáctica, y el segundo , relativo al apartado c) del citado precepto, por entender la existencia de infracción jurídica.

Respecto del primer motivo, relativo a la revisión fáctica, solicita la supresión del hecho probado octavo , al estimarse que se trata de concreciones respecto del hecho séptimo que lo contradicen, y a mayor abundamiento, resulta contrario a los documentos obrantes en autos , y consistentes en el certificado de tareas de la empresa y el informe de la Inspección de Trabajo. Estima ser incierta la afirmación del fundamento jurídico primero de no existir disconformidad entre las partes, en relación a las funciones del trabajo de Doña Agustina, siendo el hecho probado octavo una transcripción de alegaciones realizadas por el letrado de la parte demandada al contestar a la demanda, cuando no existe conformidad sobre ellas, ni prueba que las ampare , ya que , las únicas pruebas sobre las fundamentales tareas de la profesión habitual de la demandada son el certificado de tareas de la empresa y el informe de la Inspección.

Subsidiariamente a dicha solicitud de supresión total del hecho probado octavo, solicita la modificación del mismo, sustituyendo su redacción por la siguiente, amparada en el certificado de la empresa e informe de la Inspección de Trabajo: "El trabajo de la Sra Agustina consistía en alimentar la máquina PCM-6 de bovinas, fondos y sectores introduciendo una bovina sin levantarla del suelo, haciéndola rodar hasta la máquina que posteriormente la elevaba con un mecanismo hidráulico para encajarla en la misma. La trabajadora tenía también que realizar ajustes puntuales en la máquina (temperatura, presión ,...), efectuar pruebas de calidad y control del producto, recoger los desperdicios de papel y limpiar la máquina PMC-6".

No procede la revisión solicitada, ni siquiera la formulada subsidiariamente, ya que, corresponde a la Juzgadora a quo valorar la prueba practicada de forma conjunta, como ha realizado , sin que en un recurso extraordinario como el de suplicación, esta Sala pueda sustituir a la Juzgadora a quo en dicha función, estando limitada la revisión fáctica a supuestos de errores transcendentales y relevantes, no constituyéndolo el contenido del motivo , a la vista conjunta de la Resolución recurrida y la prueba practicada, habida cuenta, que dicho hecho probado octavo debe ponerse en relación con el séptimo y el décimo, donde hace referencia también al certificado de empresa y al informe de la inspección de trabajo, máxime cuando parte del contenido del hecho probado octavo cuestionado recoge la realización de ajustes , pruebas de calidad y control del producto, y el carácter manual del trabajo, pero sin requerir el uso de la fuerza, así como también se indica que el transporte de la bovina se produce haciendo rodar la misma, y por tanto, sin levantarla , cuyas referencias aparecen también en las pruebas practicadas, singularmente en las periciales, por lo que, en consecuencia, no procede la revisión interesada.

Igualmente, en relación con el hecho probado noveno, solicita su supresión total, amparándose en el informe del EVI y en el informe pericial emitido por el Dr. Maximino, ya que , el cuadro residual y las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora ya han sido constatados en el hecho probado sexto , constituyendo una mera conjetura afirmar que la mano derecha presenta un déficit funcional Superior al 50%, y la mano puede hacer pinza, presa y puño, salvo con el quinto dedo , que para cierre total le falta medio centímetro, teniendo una pérdida de fuerza en la mano, pero no supera el 50%, siendo incierto que se haya perdido la sensibilidad de los dedos de la mano derecha , ya que , no lo recoge el informe del EVI, que los peritos aclararon que el paso de axones sensitivos no se daba en el nervio cubital, pero no en el nervio mediano a través del cuál si pasan los axones sensitivos , lo que supone perdida de sensibilidad en 4º y 5º dedo, que son a los que da sensibilidad el nervio cubital pero no en el 1º, 2º y 3º dedo, cuya sensibilidad es dada por el nervio mediano , que estaba perfecto, además de que el propio hecho probado noveno se contradice, porque afirma que no hay sensibilidad en los dedos de la mano, en todos por tanto, y luego se dice que conserva el tacto en el primer y segundo dedo. Añade, que lo cierto es que conserva el tacto en los tres primeros dedos, pero existe una contradicción con el fundamento jurídico tercero, página 6ª de la Sentencia.

Subsidiariamente a lo anterior, se solicita una modificación de la redacción de dicho hecho probado noveno , solicitando que quede su redacción del modo siguiente: "La trabajadora presenta un déficit de fuerza en la mano derecho del 50%".

El motivo no cabe sea acogido , tampoco en su modalidad subsidiaria, ya que, como dijimos y debe recordarse , la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de instancia, que este ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada para formar su convicción, y el hecho de apoyarse preferentemente en unos informes médicos más que en otros, cuando entre ellos haya contradicciones, matices o discrepancias o de desechar algunos de ellos, no faculta para revisar el factum. Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones (por todas Sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del Juzgador , que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 18-7-89 ), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio valorativo del juez, al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L . y S.TS de 24-2-92 ), sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 ).

En el supuesto de autos, el informe del perito Dr. Severiano , valorado y tenido en cuenta por la Juzgadora a quo, indica que el déficit funcional de la mano derecha lo estima en más de un 50%, por lo cuál, sí que existe un informe que concluye la disminución funcional de dicha extremidad en dicho porcentaje. Y en relación a la falta de sensibilidad, si bien, es cierto que no toda la ha perdido, y por ello , en el hecho probado noveno se hace referencia a "pérdida de sensibilidad en los dedos", es lo cierto que en el informe de dicho perito hizo referencia a una alteración importante del tacto, y a que aunque con el primer y segundo dedo tiene tacto, los objetos se cogen con toda la mano, e inclusive el perito propuesto por la parte recurrente, hizo referencia también a la disminución de sensibilidad y a las dificultades en la percepción del tacto, fundamentalmente en el cuarto y quinto dedo de dicha mano, dadas las pérdidas de los axones sensitivos , por lo que, en consecuencia, de dicha valoración conjunta, no cabe estimar la existencia de error relevante, sin que , se aprecie, valorado conjuntamente dicho hecho probado en relación con la prueba practicada, la contradicción denunciada, ya que , cuando al inicio del mismo se indica que hay una perdida de sensibilidad en los dedos, y luego que conserva el tacto en el primer y segundo dedo, pero no en los restantes, lo que está valorando al inicio, es que, en resumen y globalmente considerado, existe una pérdida de sensibilidad conjunta en los dedos , y sin perjuicio de posteriormente descender al detalle, de cuál es el origen de ésta.

SEGUNDO- Seguidamente , invoca , al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, como motivo dedicado a la censura jurídica, al objeto de examinar el Derecho aplicado en la sentencia, entendiendo como infringidos, los artículos 136 y 137.5 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por indebida aplicación e igualmente el último precepto, en lo referente a la incapacidad permanente parcial por inaplicación, así como la jurisprudencia que los aplica e interpreta. Estima , tras la solicitada revisión de hechos probados, que teniendo en cuenta que la movilidad y sensibilidad de los tres primeros dedos de la mano derecha (pulgar, índice y corazón) es total, siendo total o completa su movilidad en todas las articulaciones, su fuerza totalmente conservada, y valorando que dichos tres dedos son los más importantes de la mano, respecto a las funciones de pinza, se debe concluir que no existe una incapacidad total de la trabajadora para realizar sus funciones habituales.

Posteriormente insiste en que la Sentencia recurrida incide en el hecho erróneo de que la trabajadora ha perdido toda sensibilidad en la mano derecha, siendo ello incierto , y que la única limitación de la trabajadora es la sensible en el 4º y 5º dedos de la mano derecha, y la móvil en el 5º dedo, faltándole ? centímetro para la pinza total, si bien, la pinza se realiza con los tres primeros de dos de la mano, totalmente funcionales. La pérdida de fuerza de la mano en su conjunto, es del 50% , pero se ha acreditado que el trabajo de la actora no es exigente desde el punto de vista de la fuerza en la mano derecha, concluyendo que el grado de incapacidad a apreciar es la parcial , pero no la total.

TERCERO.- Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que , sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

Por otra parte, la incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias , entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.TS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (S.T.S. 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas , que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J.. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE Navarra (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional , puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha de desestimarse el motivo, al no constatarse la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas.

Aunque en muchas ocasiones, la medición porcentual de la pérdida o disminución de la capacidad laboral de un trabajador, para concluir si su grado de incapacidad permanente es total o parcial , no siempre resulta labor sencilla , es lo cierto, que en el supuesto de autos, con la plural prueba practicada, no puede decirse que la conclusión a que llega la resolución recurrida sea jurídicamente errónea.

Por un lado , la revisión fáctica postulada, de la que parece partir la parte recurrente para el éxito de su denuncia por existencia de una infracción jurídica, no ha prosperado.

Además de ello, las limitaciones de la actora , que es diestra , constan en el hecho probado noveno, al que esta Sala debe atenerse, y en el consta un déficit funcional en la mano derecha superior al 50% , y en éste sentido, se refleja una general pérdida de sensibilidad en los dedos, si bien, conserva el tacto en el primer y segundo dedo de la mano derecha y no en los restantes , y además ha sufrido una pérdida de fuerza, y aunque, es cierto que en sus funciones derivadas de su profesión de maquinista, no requiere un uso de la fuerza física por poder transportar la bobina hasta la máquina haciéndola rodar, y que luego la eleva con un hidráulico para encajarla en la máquina y moverla manualmente, es lo cierto, que la Juzgadora a quo, ha valorado, que se trata de una función exclusivamente manual , repetitiva , que debe realizar con una mano que tiene una pérdida importante de fuerza, Superior al 50%, y que tiene una valorable pérdida de sensibilidad , que son necesarias en la realización de su trabajo, ya que debe realizar ajustes y comprobaciones con las manos durante su jornada laboral, por lo que, habida cuenta que el informe de valoración médica aprecia la existencia de discapacidad para actividades que impliquen una alta exigencia en la manipulación, la cuál concurre durante toda la jornada laboral con una máquina, ha valorado que procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, lo cuál, también lo entendió en su día el INSS, y aunque , sea cierto que la mano no carezca por completo de sensibilidad, sino que más bien la tiene disminuida o alterada, es lo cierto, que entender que una trabajadora no puede realizar su prestación laboral reiterada en dichas condiciones, y con merma de su rendimiento habitual anterior al accidente, y con cierto peligro para su seguridad, no puede conllevar a la existencia de la infracción denunciada.

Por otra parte , debe tenerse en cuenta, que se trata de un trabajo que exige una jornada con constante manipulación con su mano derecha, al ser diestra, y que debe realizar un trabajo con la necesaria precisión, velando por la calidad del producto, en una jornada laboral intensa, dando un rendimiento normal prolongado , con una mano que tiene una relevante debilidad muscular, por lo que resulta razonable entender que la actora no está en disposición de rendir en su actividad laboral, salvo tener que acudir a sobreesfuerzos constantes que no le son razonablemente exigibles.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la Resolución recurrida confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de UNION DE MUTUAS contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 12 de septiembre de 2008 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Agustina Y HUHTAMAKI SPAIN SL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.