Sentencia SOCIAL Nº 1797/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1701/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 1701/17 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a catorce de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1797 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Sebastián Tocino Díaz, en representación de Dª Carina y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 360/15 se presentó demanda por Dª Carina y otros, sobre tutela de derechos fundamentales, contra Valoriza Facilities S.A.U y UTE Lisam, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/07/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- LOS QUE CONSTAN COMO TAL EN EL ACTA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL DE 4-7-16 Y QUE HAN DE TENERSE POR REPRODUCIDOS EN ESTE LUGAR han venido prestando sus servicios retribuidos y dirigidos por cuenta de VALORIZA FACILITIES S.A.U. en el Hospital Puerta del Mar, de Cádiz, relaciones que obedecían a las siguientes características:

*.- es de aplicación el c.c. de Valoriza, cuyo artículo 41 establece que 'se elaborará un listado del personal que haya trabajado en los últimos tres años para dar cobertura a las vacantes de fin de semana, fijas y provisionales, que la empresa desee cubrir' y 'cuando la antigüedad de dos o más trabajadores/as coincida en el mismo día, el criterio a seguir será el de la primera vez que el trabajador/a prestó servicios de limpieza en el Hospital Universitario Puerta del Mar';

*.- los servicios los prestaron conforme a la relación de llamamientos que constan en los informes de vida laboral de cada uno de ellos contenidos en los listados aportados por la Tesorería General de la Seguridad Social y recibidos en este juzgado en fecha de 25-8-15 y que han de tenerse por reproducidas en este lugar.

En fecha de 1-6-15 UTE LISAM sucedió a Valoriza en la prestación de los servicios de limpieza de aquel centro.

SEGUNDO.- El comité de empresa ha redactado un listado de trabajadores/as.

TERCERO.- Todas las personas físicas mencionadas en el hecho primero de esta resolución presentaron papeleta de conciliación frente a Valoriza reclamando (se reproduce literalmente) 'que la empresa demandada se avenga a desistir de sus actos de vulneración de derecho fundamental en el principio de indemnidad por discriminación de los trabajadores que han reclamado su derecho a trabajar, y que se avenga a reconocer que los contratos de personal vacantes deben ser cubiertos por el personal de suplencia habitual de los fines de semana en virtud del artículo 41 del Convenio Colectivo de la empresa vigente', celebrándose las comparecencias para los actos de conciliación en fecha de 8-4-15, sin asistencia de Valoriza, a pesar de estar citada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandantes Dª Carina , Dª Lucía , Dª Socorro , Dª Angustia , Dª Eugenia , Dª Mónica , Dª Marí Jose y Dª Carolina , que fue impugnado de contrario, por las dos empresas codemandadas y por el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora que, alegando violación del derecho fundamental de indemnidad laboral, solicitaba por la violación producida indemnización para las actoras Belinda , Teresa y Eugenia en la cantidad de 350 euros mensuales desde el CMAC hasta la fecha de la sentencia para cada una de ellas, a la vez que condena a que se avenga a empresa a reconocer que los contratos de personal vacantes y las que puedan surgir en el futuro, deben ser cubiertos por el personal de suplencia habitual de los fines de semana en virtud del artículo 41 del Convenio Colectivo de la empresa vigente, según el listado que el Comité de empresa ha elaborado, lo se concretó en el escrito de aclaración del suplico de la demanda que obra al folio 96 de las actuaciones y al que se refiere el antecedente segundo de la sentencia del juzgado, se alzan en Suplicación las trabajadoras Dª Carina , Dª Lucía , Dª Socorro , Dª Angustia , Dª Eugenia , Dª Mónica , Dª Marí Jose y Dª Carolina que formaban parte del colectivo de trabajadores/as actores que la sentencia, con deficiente técnica procesal no menciona ni en el encabezamiento de la misma, ni en, el fallo donde se limita a decir al respecto: 'Que se desestima la demanda'.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo, para ser sustituido por otro de la siguiente literalidad:El Comité de empresa ha redactado el listado de trabajadores/as requerido por el artículo 41 del Convenio Colectivo de valoriza en el Hospital Puerta del Mar. Así mismo la empresa redactó un listado con dichos trabajadores que ha venido usando. A fecha 28 de enero de 2016, la Inspección de trabajo de Cádiz ha constatado que se viene incumpliendo dicho articulo y se ha propuesto sanción máxima a la misma.

Sólo en parte ha de accederse a lo que se solicita, porque si bien es cierto que el Comité de empresa ha redactado el listado de trabajadores/as, también lo es que la empresa ha redactado otro que obra a los folios 36 y 37, de lo que ha de dejarse constancia, y aceptar la redacción que se propone, supondría dar prevalencia al que ha redactado el Comité, lo cual implica conclusión valorativa impropia de figurar en los hechos probados de la sentencia porque podría predeterminar el fallo. Por otro lado, aunque es cierto que la Inspección de trabajo según el documento que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión que obra al folio 168, ha iniciado actuaciones en relación con el incumplimiento del artículo 41 del Convenio Colectivo , se refiere a la empresa codemandada UTE LISAM, no a la empresa VALORIZA FACILITIES S.A.U, como propone la recurrente y en todo caso, solo existe una propuesta de sanción, ignorándose las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento administrativo y cual es la concreta falta que finalmente se imputaría a la empleadora. Asi pues el hecho probado controvertido ha de ser modificado para ser completado y ha de quedar redactado como sigue:El Comité de empresa ha redactado un listado de trabajadores/as al que se refiere el artículo 41 del Convenio Colectivo de valoriza en el Hospital Puerta del Mar. Así mismo la empresa redactó un listado con dichos trabajadores que ha venido usando. A fecha 28 de enero de 2016, la Inspección de trabajo de Cádiz ha iniciado actuaciones en relación con el cumplimiento del artículo 41 del Convenio Colectivo por la empresa empresa codemandada UTE LISAM, habiéndose propuesto sanción pero no constan las actuaciones inspectoras llevadas a cabo ni los trámites efectuados en el expediente administrativo.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción, en el primer motivo derecursode lo dispuesto en el artículo 97 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para defender que la sentencia no motiva suficientemente la decisión jurídica que adopta, en lo que insiste en el segundo motivo derecursoalegándose también, en este caso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 120 de la Constitución , e igualmente en el último, en el que se alega la infracción de la jurisprudencia citándose al efecto las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1991 y 208/1993 , para defender, que falta motivación a la sentencia del juzgado y que en todo caso, la acción ejercitada no es meramente declarativa y debió de ser estimada la pretensión de la parte actora.

Por razones de orden publico procesal, dada la concomitancia entre los motivos, han de ser estudiados conjuntamente estos motivos de recurso y ha de comenzarse diciendo que para resolverlos, se hace preciso concretar y se efectuará según la interpretación que al respecto ha efectuado el Tribunal Constitucional, que ha de entenderse por deber de motivación de las sentencias y luego se decidirá si la sentencia impugnada, cumple los mínimos constitucionales al respecto, decidiéndose también sobre la cuestión de fondo.

Al respecto del deber de motivación de las sentencias, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado fijando doctrina y así la Sentencia 311/2005, de 12 de diciembre , en su FJ Cuarto decía lo siguiente: Centrada así la cuestión planteada, debemos recordar una vez más que la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, de conformidad con el art. 117.1 y 3 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4 ; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; y 119/2003, de 16 de junio , FJ 3, por todas), sino también un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto -y sobre todo- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, FJ 3 ; 122/1991, de 3 de junio, FJ 2 ; 165/1993, de 18 de mayo, FJ 4 ; 122/1994, de 25 de abril, FJ 5 ; 5/1995, de 10 de enero, FJ 3 ; 115/1996, de 25 de junio , FJ 2, 79/1996, de 20 de mayo, FJ 3 ; 123/1997, de 1 de julio, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ; 6/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 69/2005, de 4 de abril , FJ 5).

Dicho de otro modo, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (entre otras muchas, SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6, por todas).

Posteriormente en la Sentencia 105/2008, de 15 de septiembre decía lo siguiente: Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio del art. 24.1 CE , que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión ( SSTC 158/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/1000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre , FJ 2).

Esta doctrina se ha reiterado posteriormente entre otras en las Sentencias del mismo Tribunal Constitucional núm. 38/2011 de 28 marzo y en la Sentencia núm. 27/2013 de 11 febrero .

De esta doctrina pues ha de partirse en el supuesto enjuiciado, para determinar si la sentencia de instancia cumple con los mínimos parámetros de la exigencia de motivación que impone el artículo 120 de la Constitución y da respuesta a las cuestiones que se han planteado.

En primer lugar resuelve, dicha sentencia sobre la desestimación de excepciones de inadecuación de procedimiento e indebida acumulación de acciones alegada, sobre lo que nada objeta la recurrente y aprecia alteración sustancial de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 85.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por haberse introducido por primera vez en acto de juicio la reclamación por lucro cesante, respecto de los trabajadores que no han sido llamados por la empresa, por lo que ha de concluirse en que la sentencia que se recurre, aunque con mas parquedad de la que seria deseable, cumple con los mínimos parámetros de la exigencia de motivación que impone el artículo 120 de la Constitución y da respuesta a las cuestiones planteada, ello al margen de que, a lo largo del expositivo delrecurso,aunque no de manera muy clara, parece mostrarse en desacuerdo la recurrente y a continuación será estudiado. Ciertamente la norma aludida prohíbe la variación de la demanda proscribiéndose, de esta manera, la alteración de los términos del debate mediante la introducción de hechos nuevos o diferentes de los inicialmente alegados, susceptibles de generar indefensión a la contraparte por venir en su conocimiento en el mismo acto de celebración del juicio, resultando el límite para determinar si una alegación nueva puede considerarse integradora de variación sustancial de la demanda, el que tal variación, afectando a la pretensión ejercitada, llegue a producir indefensión.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2005 , en doctrina referida a la derogada Ley de Procedimiento Labora, pero plenamente aplicable con las norma de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes aludida, decía lo siguiente: 'El derecho a no sufrir indefensión, como afirma las SSTC 226/2000 - con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril ; 70/1984, de 11 de junio ; 50/1988, de 22 de marzo , y 116/1995, de 17 de julio - está materialmente dirigido «a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca». Y es claro, que, en el procedimiento en que se dictó la sentencia de instancia el recurrente vio eliminada esta posibilidad de defensa. La Ley de Procedimiento Laboral, cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modificación sustancial de la pretensión, (art. 85.1), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 ), o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3)'.

Después, en la sentencia de 15/11/12 (RJ 2013, 1067) el mismo Tribunal Supremo decidió lo siguiente: Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 (RJ 1989, 8029) ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2LPL )' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3LPL )'.

Después, en la sentencia de 15 de noviembre de 2011 el mismo Tribunal Supremo decidió lo siguiente: Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 7043) , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2LPL )' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3LPL )'.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado, obliga a estimar adecuado, aunque breve, el razonamiento de la sentencia combatida, dado que en el supuesto examinado, tal como se recoge en los antecedentes de la sentencia que se combate, en acto de juicio se solicitó por primera vez indemnización que, ademas no se pudo cuantificar, por lucro cesante para los trabajadores no contratados, pues, la nueva petición supone un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, en el que no se reclamaba ninguna indemnización por lucro cesante,habida cuenta que de aceptarse, generaría para la la parte demandada una situación de indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución .

Razona igualmente la sentencia que es objeto de recurso, que no se ha producido violación del derecho a la indemnidad laboral, derecho este fundamental que la parte actora alega conculcado y expresa que, amen de que no se acredita derecho alguno a ser llamados los actores en virtud de listado alguno, incluidas las tres actoras que reclamaban indemnización en atención a la violación de derecho fundamental cuya infracción se denuncia, no se acredita haber realizado acto alguno, en defensa de sus derechos. Parco es también el razonamiento de la sentencia impugnada, pero suficiente, máxime si tenemos en cuenta que la recurrente, no alega norma alguna infringida al respecto, solo se refiere al derecho que alega conculcado, para insistir que, el mismo asiste a las recurrentes, en el Suplico delrecurso.

En todo caso, ha de recordarse que en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad para todos los trabajadores, se traduce en la imposibilidad de que la empresa adopte medida alguna que traiga su causa en represalia por haber actuado el trabajador ejercitando acciones o, actos preparatorios de las mismos, tendentes o obtener judicial o extrajudicialmente la tutela de sus derechos.

Al respecto, resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Constitucional nº 6/2011 de 14 de febrero de 2011 que dice lo siguiente 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004 , 55 ) , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo ( RTC 2004 , 87 ) , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 2005 , 38 ) , FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio ( RTC 2005, 144 ) , FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre ( RTC 2008, 125 ) , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993 , 14 ) , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo ( RTC 2006, 138 ) , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero ( RTC 1998 , 11 ) , FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio ( RTC 1998 , 124 ) , FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio ( RTC 1998 , 126 ) , FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre ( RTC 2001, 225 ) , FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo ( RTC 2002, 66 ) , FJ 3).» ( STC 80/2005, de 4 de abril ( RTC 2005, 80 ) , FJ 5).

En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.

En suma, el artículo 24.1CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración del artículo 24.1CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso examinado, obliga a concluir como el magistrado de instancia en que no puede entenderse conculcado por la demandada el derecho a la indemnidad laboral, porque ni consta en loshechos probadosde la sentencia, ni se ha solicitado por vía de adición, que alguno de los actores, haya realizado, en vía jurisdiccional o administrativa, alguna actuación previa a la interposición de la demanda que da origen a las actuaciones cuyo recurso nos ocupa, que pueda interpretarse como de reclamación a la empresa de reconocimiento de derecho que se cuestiona en este proceso o cualquier otro, no pudiendo por tanto entenderse, en ningún caso, como represalia la falta de llamamiento de la empresa ni a las tres actoras que reclaman indemnización por violación de derecho fundamental, ni a ninguna otra, pues en ningún caso, cabe extraer la consecuencia de que la actuación empresarial, venga motivada por el hecho de haber realizado los trabajadores actuación tendente al reconocimiento de derechos de los que se crean asistidos.

Finalmente la sentencia de instancia razona que se ejercita una acción meramente declarativa porque aun no se ha elaborado un listado, judicialmente o de mutuo acuerdo, de los trabajadores que deban ser llamados en atención a las previsiones del artículo 41 del Convenio Colectivo de la empresa VALORIZA, y de nuevo el razonamiento es muy parco, aunque cierto es que tal listado consensuado no existe. Pero no parece que se trate en este caso, del ejercicio del ejercicio de una acción mera y estrictamente declarativa, sin sustento en la existencia de una controversia real y actual entre las partes; tal controversia existe desde el punto y hora que cada parte, en relación al listado del artículo 41 del Convenio Colectivo ,( parte del texto de la norma en lo que aquí interesa figura en el hecho probado primero de la sentencia del juzgado), maneja una lista confeccionada por ella y la controversia estriba en que el listado que maneja la parte empresarial en virtud del cual efectúa las contrataciones, no es el que los trabajadores consideran válido, y paralelamente, la empresa no considera valida la lista que ha elaborado el comité de empresa. Ello no significa sin embargo, que se interese un pronunciamiento del órgano judicial a modo de dictamen jurídico u opinión, en previsión de eventuales e hipotéticos conflictos de futuro, lo que no seria posible a la luz de la doctrina que emana sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007 o 12 de febrero de 2008 por cuanto que lo peticionado se concreta en que el escrito de aclaración de la demanda que obra al folio 96, alegando violación del derecho fundamental de indemnidad laboral y además de solicitar por la violación producida indemnización para tres actoras, se solicitaba también que a la vez la empresa se avenga a reconocer que los contratos de personal vacantes y las que puedan surgir en el futuro, deben ser cubiertos por el personal de suplencia habitual de los fines de semana en virtud del artículo 41 del Convenio Colectivo de la empresa vigente, según el listado que el Comité de empresa ha elaborado. No se trata por tanto de una acción meramente declarativa de las que no pueden plantearse por encontrarse desprovistas de interes actual o concreto, porque, existiendo una verdadera controversia la decisión que se adopte tiene transcendencia en la la esfera de derechos e intereses de los trabajadores afectados por el conflicto que alegan la existencia de un derecho insatisfecho, respecto del que tratan de obtener tutela mediante el ejercicio de la acción.

Ahora bien, aun tratándose de una acción ejercitada de una acción no mera y estrictamente declarativa, no pude ser estimada la pretensión de las recurrentes, pues la literalidad del texto del artículo 41 del Convenio Colectivo cuya aplicación pretenden, no permite tener por valida absolutamente y a todos los efectos la lista de trabajadores elaborada por el Comité de empresa; ciertamente no dice la norma quien y en que condiciones ha de elaborarse la lista, pero no autoriza a entender que la misma pueda ser unilateralmente impuesta por el por el Comité, ni puede pronunciarse la Sala acerca de que tal listado de trabajadores sea mas adecuado a la literalidad de la norma que el que ha elaborado la empresa y se viene utilizando para efectuar los llamamientos de los trabajadores a los que se contrata, como reconocen las recurrentes y se ha llevado a loshechos probadosde la sentencia a su instancia, y por ello, no es de atender, como se ha anticipado, la pretensión de las recurrentes, que pretenden imponer su criterio sobre el empresarial, sin que expliquen sobre que bases o fundamentos han elaborado la lista de trabajadores y cuyos parámetros de elaboración ignora la Sala, lo que impide pronunciarse sobre la mayor adecuación a la norma que la que utiliza la empresa.

De acuerdo con lo razonado se impone la desestimación de los motivos derecursoestudiados, restando solo por estudiar el último de los motivos que articulan las recurrentes, en el que se alega infracción de lo dispuesto en los artículo 86 y 90.4 de Estatuto de los Trabajadores , para defender que se equivoca la sentencia de instancia cuando afirma que el Convenio Colectivo de la empresa VALORIZA Hospital Universitario Puerta del Mar ha sido sustituido por el publicado en el BOP de Cádiz de 27-6-16 que no establece obligación alguna de aplicar un listado en el llamamiento de trabajadores, defendiendo que este nuevo Convenio Colectivo no se encuentra en vigor por haber sido impugnado. Es de hacer constar que al respecto de la impugnación de ese Convenio Colectivo, nada se dice en la sentencia de instancia y la recurrente tampoco solicita introducir dato alguno al respecto en la relación fáctica de la misma, pero en todo caso, al margen de que en la actualidad se encuentre o no en vigor dicho Convenio Colectivo, y de que no es del todo cierto que no establezca obligación alguna de aplicar un listado en el llamamiento de trabajadores,( su artículo 41 aunque no es de identico contenido del anterior, si establece obligación de listado aunque en la clausula transitoria tercera establece un régimen transitorio de aplicación del artículo 41 en tanto perviva el Convenio), lo que no es cuestionable es que cuando se presentó la demanda que da origen a estas actuaciones, hecho que aconteció el día 29 de abril de 2015, habiéndose celebrado la conciliación el día 8 de abril de 2015, el referenciado Convenio Colectivo no se había publicado en BOP y regia el anterior, esto es el Convenio Colectivo VALORIZA - Hospital Universitario Puerta del Mar publicado en BOP de 24 de Diciembre de 2013 cuyo artículo 41 se invocaba y en razón de la invocación ha sido estudiada y resueltas las cuestiones planeadas, ello al margen de que no resulte favorable a los intereses de la recurrente la solución jurídica adoptada que lleva a la desestimación integra de su recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, aunque no exactamente por todas las consideraciones jurídicas que la misma utiliza.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por las demandantes Dª Carina , Dª Lucía , Dª Socorro , Dª Angustia , Dª Eugenia , Dª Mónica , Dª Marí Jose y Dª Carolina , contra la sentencia dictada en los autos nº 360/15 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por los demandantes que constan como tal en el acta de conciliación judicial de 04/07/16 obrante al folio 160 de los autos de instancia, contra VALORIZA FACILITIES S.A.U Y UTE LISAM, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 14/06/17.