Sentencia SOCIAL Nº 1797/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2854/2020 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2854/2020 - Negociado I Sent. Núm. 1797/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1797/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad EXCELLENCE FIELD FACTORY S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en los Autos nº 410/2019; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Valeriano contra FOGASA, INFORTEL ANDALUCIA S.L., BERGITEL TELECOMUNICACIONES S.L y EXCELLENCE FIELD FACTORY S.L, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/09/2019, por el Juzgado de referencia, que estimola demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'I.- 1.- El demandante es especialista en actividad de instalación telefónica y averías.

2.- Su antigüedad se debate; tuvo alta con Imfortel Andalucía el 17-9-14 a 12-5-15 y de 13.5.15 a 31.1.16;desde el día siguiente 1-2-16 con Belgitel T. hasta 31.3.16 y al día siguiente otro contrato de 1.4.16 a 9.8.18; al día siguiente ya de alta,10.8.18 con Excellence FF, hasta el cese del 20.3.19.

Siempre hizo las mismas FUNCIONES,IGUAL CATEGORÍA. Ningún día de interrupción.

3.-Salario _68,90,euros.

4.-NO fue Representante del personal.

5.-Cesado por carta de 20.3.2019;recibió como indemnización :974,51 eros.

En resumen/(4 folios doc 13 de la demandada)dice:

'--art 52, c) y 53 causas productivas que se describen..instalación y mantenimiento d e redes telefónicas,,la caída del volumen de la actividad en los últimos meses hasta la actualidad motiva la decisión..un sobredimensionamiento de la estructura organizativa. Vd. adscrito a la actividad I + M..relacionada con órdenes de servicio..drástica reducción en últimos meses octubre 4.304 órdenes..noviembre 2.988....febrero de 2019 :2.361 órdenes..reducción del 45,14%...los técnicos en Cádiz han ido incrementándose en los últimos meses, en septiembre de 2018 49 y en febrero de 2019 ha ascendido a 55,cifra que se mantiene...ello implica un claro sobredimensionamiento de los recursos...desajuste del personal..se preve caída importante d e la actividad...se mantiene a otros técnicos por tener mas experiencia que usted y/o son mas polivalentes y/o tienen mas conocimientos en las funciones...indemnización de 783,77 euros que le ha sido abonada por transferencia realizada..y 15 días de preaviso,...se acompaña nómina de liquidación'.

6.- Excellence recibía en octubre de 2018 sobre 4000 órdenes de servicio; y luego en noviembre 2.988 ;y en febrero de 2019:2.361 órdenes:

7.- Tareas que un tercero antes dejaba a Telefónica y que desarrollaba Excellence, luego ya,'vuelven' a aquella quien las asume y ya no las hace Excellence.

8.- DE los trece que son dados de alta desde Belgitel a Excellence, a los 8 me ses cesan 4(entre ellos el demandante) por ser los mas modernos y hacer una valoración unilateral por RRHH.

II.- Telefónica hace contratas y estas a veces subcontratas.

Excellence tiene contrata con Belgitel desde 1,5,17; en su cláusula 10ª se señala que es mero arrendamiento de servicios y que Belgitel responde de su propio personal.

III.- Belgitel tiene su domicilio social distinto al de Excellence; tenía dueño,SR Jesús María ;un almacén,vehículos en rentig, que se los retiran.

Hubo un cambio de 'dueño' a principios de 2018 y varió su funcionamiento,con mas problemas.

Dejó de pagar al personal

IV.- EXISTE UN CORREO ELECTRÓNICO de 28 de octubre de 2019, DEL DIRECTOR DE LA EMPRESA A: DIRECTOR DE RR. HUMANOS Y A LETRADO; SOBRE BAJADA DEL Nº DE PEDIDOS desde octubre de 2018 y meses siguientes hasta agosto de 2019.

EXISTE UNA APLICACIÓN INFORMÁTICA ( o plataforma)donde se anotan las órdenes de servicio que Telefónica encarga a la contrata. El trabajador ni la conoce ni puede acceder a ella.

V.-EXISTE UNA TARJETA de identificación, PROPIEDAD DE TELEFÓNICA, PARA PODER ENTRAR EN SUS INSTALACIONES O ANTE CLIENTES; QUE NO SE RENUEVA AUNQUE EL TRABAJADOR QUE LA LLEVE, CAMBIE DE CONTRATA.

VI.- De las trece personas en alta con Belgitel, Excellence da de alta inmediata y sin interrupción a 8(UNO ES EL DEMANDANTE; luego mas tarde a los otros cinco; SIN cambio alguno de condiciones).

VII.- El demandante y sus compañeros recibían en las oficinas de Excellence, las tareas a realizar.;usaban tanto herramientas de Belgitel como otras de Excellence.

Cuando cesan en Belgitel hubo comentarios entre el personal de que para poder entrar en Excellence debían ellos pedir baja voluntaria en Belgitel;al día siguiente de la baja en Belgitel algunos de alta con Excellence: ENTRE ESTOS EL AQUI DEMANDANTE.'

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

UNICO.- Recurre EXCELLENCE FIELD FACTORY, S.L., que ha visto estimada la demanda contra ella formulada, por despido, articulando un motivo de suplicación, al amparo del apartado c), del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, desde ahora.

Denuncia la infracción de los arts. 42, 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, ET y jurisprudencia que cita, entendiendo sucintamente que la recurrente concertó con Belgitel Telecomunicaciones un contrato de arrendamiento de obra y prestación de servicios el 1 de mayo 2017, cuando el actor prestaba servicio en ella, actividad regulada en el art. 42 ET, donde se recoge que no existe relación laboral entre el personal de aquella y la recurrente, sin que por tanto exista ninguna responsabilidad más allá de la que refiere este último precepto. No existe grupo de empresas, precisando los datos para que se pueda entender el mismo. El demandante fue despedido por causas objetivas, económicas que la propia sentencia reconoce, cumpliéndose los requisitos exigidos por el art. 53 del ET y por ultimo, en cuanto al error inexcusable, no puede calificarse como tal entregar una indemnización de 974,51 €, tomando como antigüedad la fecha en la que comenzó a prestar servicios para la recurrente 17 de septiembre 2014, en vez de 6.135,63 €, aunque en el párrafo posterior manifiesta la sentencia que la antigüedad es de 2016 y la indemnización de 10.42079 €, pues en definitiva, es excusable cuando se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia y solo es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o puso haberse evitado con una mayor diligencia.

La sentencia declara como probado, que el demandante es especialista, en actividad de instalación telefónica y averías, tuvo alta con Imfortel Andalucía de 17 de septiembre 2014 a 12 de mayo 2015 y de 13 de mayo 2015 a 31 de enero 2016; desde el día siguiente 1 de febrero con Belgitel T., hasta el 31 de marzo 2016 y al día siguiente otro contrato de 1 de abril a 9 de agosto 2018; al día siguiente ya de alta, con Excellence FF, hasta el cese del 20 de marzo 2019. Siempre hizo las mismas funciones y tuvo igual categoría, sin ningún día de interrupción. Es despedido por causas objetivas y se le entrega una indemnización de 974,51. Excellence recibía en octubre de 2018 sobre 4000 órdenes de servicio; y luego en noviembre 2018 y en febrero de 2019, 2.361 órdenes, de los trece que son dados de alta desde Belgitel a Excellence, a los 8 meses cesan 4 (entre ellos el demandante) por ser los mas modernos y hacer una valoración unilateral por RRHH. Belgitel tiene su domicilio social distinto al de Excellence, tenía dueño, Sr. Jesús María, un almacén, vehículos en renting, que se los retiran. Hubo un cambio de 'dueño' a principios de 2018 y varió su funcionamiento, con más problemas. Dejó de pagar al personal. Existe un correo electrónico de 28 de octubre de 2019, del director de la Empresa al Director de RRHH y al Letrado, sobre bajada del número de pedidos desde octubre de 2018 y meses siguientes hasta agosto de 2019. De las trece personas en alta con Belgitel, Excellence da de alta inmediata y sin interrupción a 8 (uno el demandante), luego mas tarde a los otros cinco; sin cambio alguno de condiciones. El demandante y sus compañeros recibían en las oficinas de Excellence, las tareas a realizar; usaban tanto herramientas de Belgitel como otras de Excellence. Cuando cesan en Belgitel hubo comentarios entre el personal de que para poder entrar en Excellence debían ellos pedir baja voluntaria en Belgitel; al día siguiente de la baja en Belgitel algunos de alta con Excellence, entre otros el demandante.

Reclama por despido y la sentencia lo declara improcedente, razonando ' La demandada compareciente Exccellence alega indefensión por la causa de pedir esa antigüedad de 2014 (sucesión, cesión ilegal o contrata); pero no lo acepto pues bien conoce la realidad propia y anterior a dar de alta al trabajador, pues incluso fue ella quien reclamó que se ampliase a otras dos sociedades. Antigüedad: se solicita 10.10.16; la demandada compareciente: 21.8.2018. Considero que el tiempo de prestación de servicios a efectos de despido o antigüedad computable, debe ser la del primer contrato con Infortel 17-9-2014, en que comienza su trabajo sin cambio desde ahí hasta el despido; sin interrupción ni un día; Belgitel reconoce la antigüedad de la Anterior. Por ello no cabe solo desde que Excellence le da de alta el 20.8.18, cuando aquella 'desaparece'; porque ya hay contrato mercantil de subcontrata entre Belgitel y Excellence en mayo de 2017 y aquí ya el trabajador tiene aquella antigüedad de 2014. Siempre, con la misma Principal (Telefónica) y el trabajador las conoce y recibe de la oficina de Excellence, para cumplirlas; y usa medios de producción tanto de Belgitel como de Excellence. Cuando Belgitel, pierde los vehículos de renting de modo sencillo y claro Excellence continúa con la contrata de Belgitel y con 8 personas de las trece que había sin ningún día de interrupción;en nuestro caso, al día siguiente de la baja de Belgitel, ya de alta con Excellence. Por ello entiendo que no hay ruptura significativa del vínculo. Y Excellence sabe que la antigüedad a efectos laborales debe ser la inicial de 2014, dado que así consta en las nóminas de Belgitel; y se le da de alta de forma inmediata por esa experiencia y especialización en los trabajos; y así al final asume a toda la plantilla real de Belgitel. Excellence señala que no hay acción por cesión ilegal pues esta situación laboral, exige relación laboral con tal característica viva; Y aquí el trabajador está ya de alta con ella desde agosto de 2018 y la papeleta y demanda son de abril de 2019. A pesar de los tres folios y dos párrafos de la carta, folio 42-13 de autos: doc 13 de la documental de la empresa; el trabajador cuando la recibe no tiene forma alguna de comprobar esos datos; al juicio y no antes se trae un coreo interno de la empresa, donde aparecen ordenes de servicios por meses, pero no hay ningún documento de la aplicación informática o de la principal, la compañía Telefónica que lo ratifique. El art 53.1.a) del ET impone expresar la causa para que el afectado pueda aceptarla y no poner demanda, o sino poder oponerse; Y aquí considero que no tuvo el trabajador manera de saber la certeza de esos datos; por ello esta es la primera causa de improcedencia. En segundo lugar la empresa calculó y entregó una indemnización de 974,51 euros tomando como antigüedad la fecha en que está de alta con Excellence, 10.8.2018; sabiendo que es trabajador de 'su contratista' y que con Belgitel ya tenía como antigüedad en sus nóminas la de 2014, por subrogación, y de hecho llega a contratar a todo el personal de Begitel, con quien el trabajador está realizando la misma actividad desde 17-9-14; entiendo que es 'error inexcusable' el tomar es antigüedad de agosto de 2018 en vez de la verdadera de 2014, con ello calculó la indemnización y entrega en 974,51 euros; y de haberlo hecho con la de 2014 hubieran sido: 6.315,63 (91,62 días por 68,90 euros diarios). Por estas dos causas el cese de 20,3,19 es un despido improcedente; la indemnización con antigüedad de 2016 es de: 10.420,79 euros a razón de 33 al año y 2,75 por mes. (ya percibió 974,51 euros)'.

Aunque tanto los hechos, así como los razonamientos, son un poco farragosos, de los mismos deberemos partir al ser aceptados por el recurrente y de ellos se desprende que las empresas han venido vinculadas a Telefónica, por contrata y el actor ha prestado servicios en todas ellas desde el 17 de septiembre 2014, con la misma categoría profesional y sin interrupción alguna, prestando los mismos servicios, comenzó en IMFORTEL ANDALUCIA desde esa fecha, luego pasó por subrogación a BELGITEL TELECOMUNICACIONES, la cual le reconoció la antigüedad anterior y finalmente con EXCELLENCE FIELD FACTORY, S.L., la cual sustituyó a la anterior en la contrata y se subrogó en los trece trabajadores que prestaban servicios para la anterior, siendo despedido a los ocho meses, el actor y tres compañeros más.

Pues bien, de todo ello podemos observar lo siguiente, el art. 44 del ET, dedicado a la sucesión de empresa, establece en su apartado uno que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente y en su apartado dos que a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de marzo de 1990; 23 de febrero de 1994; 17 de marzo de 1995, sobre el contenido del art. 44 del ET, que el citado precepto presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial; y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto, o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico-organizativos y patrimoniales, aunque respecto a éstos, se ha suavizado o matizado por la Sentencia del TJ de las CCEE de 19 de Septiembre de 1995 y STJCE Luxemburgo (Sala Sexta) de 24 enero 2002, TJCE 200229, las cuales, en aplicación de la Directiva 77/87 de 14 de Febrero de 1977, entienden que 'hay que considerar todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación controvertida, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisión de bienes materiales, tales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los bienes inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo, o no, de la mayoría de trabajadores, que se haya trasmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de tales actividades. Sin embargo, todos estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente' y al mismo tiempo, 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen [TJCE 1997, 45], apartado 21. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (sentencia Hernández Vidal y otros [TJCE 1998, 308], apartado 27, doctrina que recogen, no sin criticar, las SSTS, Sala Social, de 20 y 27 octubre 2004, llegando en cualquier caso, a la conclusión de que la jurisprudencia comunitaria en la necesidad de reconducir las diferencias en la aplicación de la Directiva 77/187 CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre derecho de los trabajadores en caso de cambio de titularidad de empresas, ha optado por una fórmula que cabe resumir según sus propios términos en que para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de quien se trata, el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Por su parte, la Directiva 98/50/CE de 29 de junio de 1998 que modifica la Directiva 77/187/CEE ha aclarado el concepto genérico de transmisión a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en esta materia, que no ha supuesto modificar la Directiva anterior, sino aclararla, y que tienen su reflejo en las modalidades de aplicación en las empresas y Administraciones Públicas, Directiva sustituida por la 2001/23/CE, de 12 de Marzo.

Como declara la STS. IV, núm. 4, de 8 de enero 2019, rec. 2833/2016, ' La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, partiendo de que cuando el convenio colectivo regula supuestos de obligación de subrogación está introduciendo tales supuestos en el ámbito de aplicación de la Directiva, reitera que, conforme al artículo 1 apartado 1 letra b) de la Directiva 2001/23 para que esta Directiva sea aplicable, la transmisión debe tener por objeto una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; ya que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad 'es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 '.

Partiendo de tal premisa, el Tribunal de Justicia ha declarado que, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099 )'.

Concluye, por tanto, la doctrina del TJUE en que la Directiva se aplica a 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio , de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'.

3.-Nuestra STS de 27 de septiembre de 2018, Rcud. 2747/2016 , ha alineado nuestra doctrina con la del TJUE, modificando, sustancialmente algunos aspectos de nuestra doctrina anterior. Así, hemos señalado que 'A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso' y en la STS, núm. 19, de 10 de enero 2019, rec. 199/2017, ' el hecho de que el nuevo empresario se ha hecho cargo de la mayoría de los trabajadores, así como que son análogas las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, se ha de concluir que la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizado para llevar una actividad económica esencial o accesoria, por lo que, en virtud de lo establecido en el artículo 44.2 del ET , estamos ante una sucesión de empresa', conclusión a la que llega, partiendo de 'La normativa Comunitaria' que 'alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ,en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva); Como segunda cuestión 'se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ', por último, 'La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 )'.

Por todo ello, como ha quedado acreditado, la recurrente se subrogó en todas las condiciones laborales del trabajador, por subrogación de plantilla, en la contrata que la anterior mantenía con telefónica, vía art. 44 ET, incluyendo entre ellas la antigüedad que a pesar del equívoco final de la sentencia, debe ser fijada el 17 de septiembre 2014 y a ello se llega a través de la indemnización fijada en la misma de 10.420,79 €, con una diferencia de 1.34 €, sobre la que le correspondía, según su antigüedad y salario.

En cuanto al error en la fijación de la indemnización, el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de abril 2011, rec. 3726/2010, citada en muchas posteriores, declaraba que ' En nuestro caso dicho concepto sería el de la antigüedad de los trabajadores y la dificultad estribaría en concretar si la antigüedad que se debe tomar en consideración es la de la trabajadora con la empresa demandada y que la despide o la que acreditaba con la empresa anterior a la que la demandada sucedió. Sin embargo, para la sentencia recurrida no hay dificultad jurídica alguna: estamos ante un supuesto de sucesión empresarial, que las partes no discuten, y el artículo 44.1 del ET es terminante: en tales supuestos queda 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos. Por ello, concluye la sentencia recurrida: 'En el presente caso es lo cierto que no cabe apreciar dificultad alguna para fijar la indemnización dado que se trataba simplemente de reconocer a la trabajadora la antigüedad con arreglo a la normativa de referencia al haberse producido la subrogación empresarial, con lo que el cálculo de la indemnización no tendría que suponer ningún problema para la demandada'.... Pero si alguien pudiera interpretar que con esa mención se está excluyendo el alcance de la subrogación impuesta por el artículo 44 del ET , es jurídicamente evidente que tal interpretación llevaría a la nulidad y, en todo caso, a la inaplicación de dicha cláusula convencional por contradecir lo establecido en un precepto de derecho necesario absoluto como es el artículo 44 del ET . La propia sentencia de contraste lo reconoce así cuando afirma que 'se impone la preferente aplicación de la norma estatutaria, conforme a la última línea jurisprudencial en la materia', línea jurisprudencial que tiene varios años de antigüedad y debe ser, por tanto, conocida en el sector y por los profesionales que asesoran a las empresas pertenecientes al mismo. Por lo expuesto, no puede considerarse que estemos ante una cuestión cuya dificultad interpretativa pueda determinar que estemos ante un error excusable del empresario en el cálculo de la indemnización debida'.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo y del recurso, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones o que se mantengan los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre su realización, art. 204. 1.3 y 4 LRJS, condenándole en costas, por así venir reconocido en el art. 235.1, del citado Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de EXCELLENCE FIELD FACTORY, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Cádiz, de 4 de noviembre 2019, en reclamación por Despido, a instancia de D. Valeriano, debiendo ser la misma confirmada, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones o que se mantengan los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre su realización, condenándole en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 600 €, más IVA, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-66-2854-19, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.