Sentencia SOCIAL Nº 1799/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1034/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1034/2018 -B Sent. Núm. 1799/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 3 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1799/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Loreto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Córdoba, autos nº 516/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Pedro contra Dª. Loreto , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/10/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Luis Pedro , nacido el NUM000 /60, presta sus servicios a tiempo completo para la Loreto , con categoría profesional de dependiente, sin haber ostentando en el último año, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

II.- En la vida laboral del trabajador demandante constan las siguientes altas: - Peralta Lucena SA: 12/12/91 a 11/12/95.

- Peralta Lucena SA: 18/1/96 a 31/12/97.

- Don Provenzal SL: 2/1/98 a 30/4/98.

- Don Adriano : 1/5/98 a 31/12/06 - Muebles Hermanos Peralta González SL: 1/1/07 a 31/12/13.

- Loreto : desde 1/1/14.

Desde el primero de los contratos relacionados el demandante ha prestado la misma actividad de dependiente, en el mismo centro de trabajo, en una misma actividad profesional, bajo una misma dirección empresarial.

La antigüedad reconocida por la parte demandada es de 1/5/98, constando desde la contratación formal por Muebles Hermanos Peralta González SL documentos de subrogación empresarial por sucesión de empresas (f. 93 y ss).

III.- Resulta de aplicación el convenio colectivo provincial del comercio de Córdoba (BOP 21/3/13).

IV.- El trabajador durante el último año ha percibido una retribución salarial por nómina en catorce pagas que prorrateada asciende a un importe mensual de 1.576,14 €, conforme nóminas.

Además ha percibido en concepto de 1% en comisión por ventas entre junio de 2016 a mayo de 2017 la cantidad total de 2.826,85 € (f. 305 y ss y 553 y ss).

El trabajador prestaba sus servicios de lunes a viernes en jornada de mañana y tarde. Además, acudía a trabajar los sábados, percibiendo por ello un importe de 30 €.

V.- El trabajador en el año 2014 percibía sus retribuciones salariales de nómina dentro de los 5 primeros días siguientes al mes vencido (f. 433 y ss). Entre agosto de 2015 a abril de 2017 percibió sus retribuciones salariales en nómina en las siguientes fechas: Nómina Fecha de abono AGOSTO 2015 07/09/2015 SEPTIEMBRE 2015 08/10/2015 OCTUBRE 2015 10/11/2015 NOVIEMBRE 2015 10/12/2015 DICIEMBRE 2015 12/01/2016 ENERO 2016 12/02/2016 FEBRERO 2016 09/03/2016 ABRIL 2016 11/05/2016 MAYO 2016 08/06/2016 JUNIO 2016 06/07/2016 JULIO 2016 09/08/2016 AGOSTO 2016 20/09/2016 SEPTIEMBRE 2016 10/10/2016 OCTUBRE 2016 10/11/2016 NOVIEMBRE 2016 08/12/2016 DICIEMBRE 2016 13/01/2017 ENERO 2017 13/02/2017 FEBRERO 2017 28/03/2017 MARZO 2017 20/04/2017 ABRIL 2017 10/05/2017 Tras estas fechas, y hasta sentencia, el trabajador ha seguido percibiendo más allá de los 5 primeros días del mes vencido sus retribuciones fijadas en nómina. No consta deuda alguna por estos conceptos a fecha de juicio.

VI.- El día 19/4/17 se presentaron papeleta de conciliación, celebrándose los preceptivo acto a fecha 10/5/17 con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada el 11 de mayo de 2017, y precedida por papeleta de conciliación registrada el día 19 del mes anterior, el hoy recurrido instó la extinción de la relación laboral que le unía con su empleadora por haber incurrido en retrasos continuados en el pago del salario desde el mes de agosto de 2015 hasta el mes de abril de 2017 inclusive que afectaban a todas las mensualidades salvo marzo de 2016.

El Juzgado de lo Social estimó la pretensión actora al considerar que en el período reseñado el salario de las mensualidades ordinarias nunca se le abonó en los cinco primeros días del mes siguiente a su devengo, como era la práctica usual en la empresa, y que su importe se hizo efectivo entre los días 6 a 28 del mes siguiente con un promedio de demora de más de 10 días, concurriendo las notas de continuidad y gravedad del incumplimiento que justifica la extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador.



SEGUNDO.- Dos son los argumentos básicos que esgrime la persona física condenada para fundamentar su petición de que se revoque el pronunciamiento de instancia.

El primero de ellos siguiendo un orden lógico en su exposición y tratamiento distinto del propuesto en el recurso, es que tanto en el momento de presentación de la papeleta de conciliación como en el de la interposición de la demanda se hallaba al corriente de pago de los salarios, no cumpliéndose por tanto el presupuesto de que el incumplimiento persista al tiempo de ejercitarse la acción inherente a su naturaleza constitutiva, sin que los retrasos anteriores puedan tener efectos resolutorios. Aduce que al no entenderlo así la sentencia de instancia infringió el art 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina que se cita.

Para reforzar este alegato la demandada solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia a fin de dejar constancia de ese extremo, modificación que no merece favorable acogida pues se trata de una inferencia obtenida a partir de las fechas de abono de los salarios consignadas en el mencionado ordinal que en todo caso no se corresponde con las reseñadas, pues lo que en él figura es que el salario del mes de marzo de 2017 se abonó el 20 de abril de 2017 (un día después de que tuviese entrada en el CMAC de Córdoba la papeleta presentada el 10 de ese mismo mes por medio o en dependencia de los que no existe constancia) y que el salario del mes de abril de 2017 se abonó con retraso el mismo día del acto de conciliación administrativa.

En todo caso, la Sala no puede compartir la tesis que defiende la parte recurrente. El interés que hace valer el actor en el presente litigio no es que se declare el derecho que le asiste a percibir puntualmente su salario, acción meramente declarativa cuyo ejercicio carecería de sentido, sino que se reconozca que su empleadora ha incumplido gravemente la obligación básica de liquidarle puntualmente la contraprestación económica por el trabajo previamente prestado en términos que justifican la resolución contractual, de lo que se deduce que el hecho de que la empresa, pocos días después de la presentación de la papeleta de conciliación, le abonase el salario del mes precedente y que la víspera de la interposición de la demanda le pagase el sueldo del mes anterior no borra el comportamiento empresarial previo ni los perjuicios irrogados al trabajador y tampoco comporta la desaparición de su interés legítimo en que se evalúe su gravedad a los fines perseguidos, interés digno de tutela conforme a lo previsto en los arts. 24.1 de la Constitución , 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores y 17.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A mayor abundamiento, las consideraciones precedentes evidencian que la acción resolutoria no se basaba en un comportamiento pretérito de la empresa, plenamente superado en la fecha de su ejercicio, sino en una conducta que seguía haciéndose presente al tiempo de la presentación de la papeleta de conciliación, que es el momento jurídicamente relevante en el que el trabajador expresa su voluntad de poner en marcha el ejercicio de su derecho y delimita el objeto de su pretensión, trámite que además no tiene carácter facultativo sino de obligado cumplimiento.



TERCERO.- La segunda línea discursiva de la recurrente se refiere ya al fundamento de la acción extintiva. A su juicio, los retrasos en el pago del salario carecen de la importancia requerida para amparar la pretensión del demandante frente a lo que ha entendido el Juzgador aplicando indebidamente el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores .

Para reforzar su postura la demandada propone una doble revisión en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) La primera, para sustituir la redacción del párrafo tercero del numerado como quinto al objeto de dejar constancia de que con posterioridad al mes de abril de 2017 y hasta la fecha del juicio (el 3 de octubre de 2017) el actor percibió su salario dentro de los cinco primeros días del siguiente mes.

Este petición decae pues lo que acreditan los documentos obrantes en autos a los folios 530 y 526 y 534 es que la demandada ordenó la transferencia a la cuenta bancaria del actor del salario de las mensualidades de mayo, junio y agosto de 2017 el día 5 del mes siguiente a su devengo pero no las fechas en que las recibió el trabajador, posteriores previsiblemente al día 5, a diferencia de lo que sucede con el salario del mes de julio de 2017 en el que la transferencia se despachó el 2 de agosto (folio 538).

Yendo aún más allá el trabajador recurrido pretende que se añadan determinados retrasos producidos con posterioridad a la sentencia de instancia, propuesta que no se acoge dada su manifiesta irrelevancia para resolver el recurso que debe ceñirse a los acaecidos antes de su dictado.

B) El segundo cambio afecta a las fechas de abono del salario recogidas en ese mismo ordinal. Lo que pretende la demandada es que no se recojan aquellas en que las cantidades correspondientes ingresaron en la cuenta corriente del actor sino en las que ella ordenó la transferencia.

Dado que lo que subyace a esta solicitud es la disconformidad de la empresa con el criterio aplicado por el órgano 'a quo' la Sala considera oportuno mantener la información plasmada en la relación de probanzas e incorporar la que se desprende de la prueba documental invocada por la recurrente de lo que resulta el cuadro siguiente, una vez rectificadas las fechas de ingreso en la cuenta corriente del actor de las mensualidades de enero, agosto y septiembre de 2016 de conformidad con lo solicitado en el escrito de impugnación del recurso en términos a los que se ha de acceder por encontrar sustento en el certificado emitido por ING (folio 127 y ss).

MENSUALIDAD ORDEN TRANSF. ING. cc o PAG0 Caja

CUARTO.- I.- Sentada la premisa fáctica definitiva de la que se ha de partir para la aplicación del derecho la primera cuestión jurídica a resolver es la relativa al momento que hay que tomar en consideración a la hora de valorar el cumplimiento de la obligación retributiva por el empresario cuando el medio de pago que utiliza es la transferencia bancaria, esto es, si la fecha que hay que tener en cuenta es aquella en que la empresa cursa la orden de pago a su entidad bancaria, o la posterior en que la cantidad ingresa en la cuenta corriente de su empleado.

A juicio de la Sala, el criterio más adecuado pasa por atender a la fecha de ingreso del salario en la cuenta del trabajador, que es cuando puede disponer efectivamente de su importe y queda zanjado el crédito retributivo, y no a aquella en que el empresario da la orden de transferencia, siempre que, como sucede en el supuesto enjuiciado, el banco emisor cumpla adecuadamente las instrucciones de la empresa y no se aprecien anomalías en su actuación ni en la del banco receptor.

No hay que olvidar que según dispone el art. 1157 del Código Civil 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se haya entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía' .

Debió asegurarse, por tanto, la empresa demandada de que el trabajador iba a poder disponer de su salario dentro del plazo de cortesía de cinco días marcado, cuya existencia exige además una especial diligencia por su parte pues el vencimiento se produce el primer día del mes posterior al del devengo.

II.- Despejado ese interrogante podemos pasar a determinar ya si la conducta de la demandada en los términos que la sentencia de instancia declara acreditada , con la corrección realizada en el el fundamento precedente, tienen la gravedad suficiente para justificar la extinción de la relación al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , sin tomar en consideración las alegaciones formuladas en el desarrollo del recurso sobre supuestos hechos conformes basados en la prueba de interrogatorio.

Y ello, a la luz de la finalidad del citado precepto de evitar que el incumplimiento por el empresario de su obligación principal de abonar puntualmente la remuneración pactada o legalmente establecida en la fecha convenida sitúe al sujeto más débil de la relación de trabajo en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización por despido. Es por ello, que la infracción de ese deber constituye justa causa para que los órganos jurisdiccionales del orden social acuerden la extinción del contrato siempre que tenga la entidad suficiente para ello.

Pues bien. la clave para determinar si concurre la gravedad exigible nos la proporciona la propia norma al señalar que los retrasos deben ser 'continuados'. Como advierte la sentencia de 27 de enero de 2015 (Rec. 14/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el precepto no se refiere a la 'magnitud' del los retrasos, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y aquél en que se hizo, aunque, obviamente sea un dato a tener muy en cuenta, sino a la duración del comportamiento moroso, especificando que debe ser continuado. Nota esta última en cuya valoración confluye otro parámetro relevante cuál es el carácter alterno o ininterrumpido de los retrasos, pues aun cuando su duración total en número de meses coincida, la repercusión para el trabajador es muy distinta en uno y otro caso .

III.- En el supuesto de autos se cumple el requisito de la 'continuidad', pues la tardanza en el pago del salario se reiteró durante un dilatado período de 21 meses consecutivos (agosto de 2015 a abril de 2017), y afectó a todos los meses menos a uno.

En lo que respecta a la 'magnitud' de los retrasos, aplicando el criterio adoptado en el epígrafe precedente y descontando los cinco días de gracia su duración fue la siguiente siguiendo un orden creciente: - 1 día : 1 mensualidad - 2 días: 1 mensualidad - 3 días: 3 mensualidades - 4 días : 2 mensualidades - 5 días: 4 mensualidades - 6 días: 1 mensualidad - 7 días: 1 mensualidad - 8 días: 3 mensualidades - 11 días: 1 mensualidad - 15 días: 1 mensualidad - 16 días: 1 mensualidad - 23 días: 1 mensualidad A la vista de lo anterior, la conducta empresarial no puede calificarse como un mero retraso esporádico u ocasional, y poco significativo, como tampoco lo sería a efectos disciplinarios una demora de entre 10 minutos y 6 horas en la hora de entrada al trabajo durante un lapso como el señalado, sino como un incumplimiento sistemático y grave que justifica la extinción indemnizada del contrato a instancias de la parte que habiendo cumplido su deuda de actividad ve frustradas sus legítimas expectativas de percibir puntualmente su contraprestación para hacer frente a sus necesidades y a las de su familia, por lo que al declararlo así, el órgano de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca. .

IV.- Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2017 (Rec. 2320/15 ), la calificación de las conductas a efectos de resolución del contrato por incumplimiento del empresario depende de una valoración casuística de las circunstancias individualizadas variables en cada caso. Pues bien esta ponderación es la que ha llevado a la Sala a la conclusión expresada en el entendimiento de que en este tipo de reclamaciones no cabe un análisis fragmentado y simplificador que tenga únicamente en cuenta el elemento puramente cuantitativo centrado en el valor promedio de los retrasos, que en este caso, deducidos los 5 días días de gracia, es de 7,1 días, que en principio podría considerarse insuficiente para viabilizar la acción resolutoria, sino también otros dos parámetros cuya valoración explica la solución adoptada a saber: 1º) el temporal, atendiendo a la duración y características de la demora que se mantuvo por espacio de 21 meses consecutivos, con una sola excepción.

2º) el cualitativo, representado por el hecho de que el comportamiento empresarial adquirió un mayor nivel de onerosidad para el trabajador en el período inmediatamente anterior al ejercicio de la acción resolutoria pues el salario de los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017 lo percibió el día 13 del siguiente mes, el de febrero de 2017 el 28 de marzo y el de marzo el 20 de abril, lo que supone que en esos últimos cuatro meses,, el retraso medio, deducidos los 5 primeros días, fue de 13,5 días, superior al que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene estableciendo como umbral.



QUINTO.- Procede, por todo lo razonado desestimar el recurso entablado por la empresa demandada, lo que trae consigo que una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público así como el mantenimiento del aval constituido para recurrir y la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Loreto contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

3 de Córdoba en los autos nº 516/2017, seguidos a instancia de D. Luis Pedro frente a la ahora recurrente, sobre Extinción del contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Manténgase el aval constituido por la demandada hasta que cumpla la sentencia o se resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Letrado Sr Martínez Yáñez la cantidad de 600 euros más IVA por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1034-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.