Sentencia Social Nº 18/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1084/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00018/2008

Rec. Núm. 1.084/2007

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a dieciséis de enero de dos mil ocho.

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Estela y por ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por ASEPEYO, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre seguridad social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el juzgado de referencia en fecha 31 de julio de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º- La trabajadora Estela nacido/a el 27.2.1983 figura afiliado/a a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido/a en el Régimen de Seguridad Social con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de Cajera Reponedora, prestando sus servicios profesionales para la Empresa Semark AC Group, S.A.

2º.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

3º.- El día 23 marzo 2006 la trabajadora sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo siendo dado de alta por curación el 29 agosto 2006 reincorporándose al trabajo. Le quedan las siguientes secuelas:

Aparato locomotor: informe (abril 2006) de unidad del raquis: ingresa por fractura-subluxación cervical C6.7

Tac: fractura bilateral laminas y pediculo Derecho de C6 y fractura de lámina derecha C7 y apófisis articular derecha.

RM: despegamiento LLp retro-corporal de C6 y despegamiento amplio lla con hematoma pareavertebral. No hernia discal C6- C7

RX dinámicas: inestabilidad C6-7

Se intervino el 30-3-2006: artrodesis intersomática anterior C6-7, con injerto de cresta iliaca izquierda e instrumentada con placa ztec.

En EMG realizada el 13 de noviembre del 2006 por la Dra. María se hace constar que la trabajadora presenta "muy leves alteraciones compatibles con una lesión radicular en el nivel C6-C7 Derecho, de intensidad muy leve y en fase de recuperación".

En EMG realizada el 28 de Mayo del 2007 por el Dr. Marcelino se constata como impresión diagnóstica una "afectación radicular a nivel C6-C7 de intensidad moderada".

En EMg realizada el 4 de Julio del 2007 por el Dr. Antonio se constata un estudio electromiográfico con parámetros normales y una impresión diagnóstica "normal".

Secuelas: Pérdida total de la unidad motora C6-7 y clínicamente algias intermitentes del músculo trapecio derecho.

Deficiencias más significativas: Secuelas de fractura bilateral de laminas y pediculo Derecho de C6 , fractura de lamina derecha y apófisis articular derecha de C7, despegamiento del ligamento lateral posterior retro-corporal de C6 y despegamiento amplio del ligamento lateral anterior con hematoma para vertebral e inestabilidad de C6-7. Artrodesis c6-7, pérdida de la unidad motora de C6.7.

Conclusiones: evitar flexiones-extensiones y giros repetidos con zona cervical, sobre cargas y esfuerzos con extremidad superior derecha que impliquen a la zona cervical un sobreesfuerzo.

4º.- La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 25.10.2006 incoándose expediente administrativo en el que recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS el 13 diciembre 2006 se declara a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo..

5º.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 855,01 euros mensuales.

6º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al ponente para su examen y Resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la Mutua Asepeyo, declarando a la trabajadora Dª. Estela, en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cajera reponedora, derivada de accidente de trabajo , dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual efectuada por el INSS el 13 de diciembre de 2006.

Es recurrida en suplicación, tanto por la Mutua Asepeyo para que se deje sin efecto tal declaración, manteniendo que su cuadro justifica únicamente lesiones permanentes no invalidantes, como por trabajadora sosteniendo que su situación es la de incapacidad permanente total.

Ambas recurrentes estructuran su recurso en un único motivo, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando la infracción del artículo 137 apartados tres y cuatro de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio, concretamente, en el núm. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

La valoración de una teórica capacidad laboral , tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal , se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto , sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado , de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las S.S.T.S. de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador (S.T.S. 14-2-89 ), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo , son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada (ST.S. de 7-3-90 ). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Partiendo del relato fáctico que efectúa la sentencia de instancia y que no ha sido cuestionado por ninguno de los recurrentes, consta probado que la actora presenta a consecuencia de un accidente laboral en el que sufrió una fractura subluxación cervical en C6-C7, y por la que fue sometida a artrodesis, la pérdida total de la unidad motora C6-C7 y álgias intermitentes del músculo trapecio derecho. También consta , en la última electromiografía practicada , que la exploración de la columna cervical es normal y que se ha producido la recuperación de su lesión neurológica.

La artrodesis del espacio C6-C7 no impide a la actora desarrollar la mayor parte de las tareas de su profesión de cajera reponedora, en los términos del aludido art. 137.4 de la LGSS . Ahora bien, tomando en consideración que una parte de su jornada se dedica a colocar mercancías en los estantes, lo que implica la movilidad y sobrecarga del segmento cervical es claro, que los referidos padecimientos y limitaciones han de tener un negativo y trascendente reflejo en la realización de las tareas que le son propias. Ello conllevando, cuando menos, una mayor penosidad en su ejecución, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad a la aparición de su patología, sino en cantidad si en calidad , que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, a fin y efecto de compensar económicamente los perjuicios que la trabajadora ha de experimentar , que es la finalidad perseguida por el número 3 del artículo 137, de la Ley General de la Seguridad Social .

Procede , en consecuencia, rechazar ambos recursos y confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a las costas, no gozando la Mutua recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenarla al abono de las mismas, en los términos del art. 233.1 de la LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Mutua Asepeyo y por Doña Estela, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número Dos de Santander (Autos 233/2007 ), con fecha 31 de julio de 2007, en virtud de demanda formulada por la Mutua Asepeyo contra Doña Estela, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa SEMARK AC GROUP, S.A. , sobre invalidez y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Condenamos a la Mutua Asepeyo abonar al letrado de la parte impugnante, honorarios por importe de 600 ?.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, debiendo acreditar la Mutua, si recurriere , mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros, en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid , C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia , con certificación de esta Resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.