Sentencia Social Nº 18/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7077/2008 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2008 - 0004801

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 8 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 18/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 20 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 57/2008 y siendo recurridos TABLEROS TRADEMA S.L, Juan Alberto y Eugenio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel , siendo coadyuvante el Sindicato C.C.O.O., contra la empresa TABLEROS TRADEMA S.L., contra D. Juan Alberto y contra D. Eugenio , se declara la inexistencia de la vulneración del derecho de libertad sindical y demás derechos fundamentales denunciados por la parte actora y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda formulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El demandante, D. Carlos Manuel , presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa TABLEROS TRADEMA S.L. (integrada en el grupo TAFISA), con las circunstancias de antigüedad desde el 28-11-94, categoría de profesional de primera y salario mensual bruto de 1.938,54 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. El actor ostenta la condición de Presidente del Comité de Empresa y está afiliado al Sindicato C.C.O.O. (Sindicato mayoritario desde el año 2.002 ). Asimismo, el demandante es concejal del Ayuntamiento de Cardona.

TERCERO. El 28-8-03 varios trabajadores de la empresa (entre los que no se encontraba el actor), interpusieron demanda en solicitud de reconocimiento de derecho (en concreto, reconocimiento de nivel-grupo 8), que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida en virtud de sentencia de 9-6-04 , que estimó las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y de incompetencia funcional alegadas por la empresa demandada. El 19-5-06 el TSJ de Cataluña dictó sentencia estimando el recurso de suplicación interpuesto por los actores, declarando la nulidad de dicha sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior para que el Magistrado dictara otra sentencia entrando en el fondo del asunto.

CUARTO. El 26-4-04 la empresa demandada notificó al actor la apertura de un expediente disciplinario, imponiéndole el 12-5-04 una sanción de amonestación por la comisión de una falta leve. Impugnada la sanción por el actor, el 25-4-05 el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida dictó sentencia estimando la demanda y revocando la sanción impuesta, al estimar la excepción de caducidad de la falta; la sentencia declaraba probado que el 16-4-04 el actor había comunicado a la empresa que por motivos personales no podría ir a trabajar los días 17 y 18 (Sábado y Domingo), respondiéndole el Sr. Eugenio que no había inconveniente pero que sólo le podía buscar un suplente el Sábado, debiendo buscarlo el actor para el Domingo, y que llegado este día no se presentó ningún trabajador en sustitución del demandante sin ser avisado de ello el encargado de fábrica.

QUINTO. El 30-12-04 el actor interpuso demanda de conflicto colectivo en materia de vacaciones, que fue desestimada por sentencia de fecha 4-2-05 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida . Interpuesto recurso de suplicación, el 13-12-05 el TSJ de Cataluña dictó sentencia estimando el mismo y declarando injustificada la privación del derecho a disfrutar de los días de vacaciones coincidentes con los períodos de bajas médicas.

SEXTO. El 4-4-05 la empresa demandada comunicó al actor el inicio de otro expediente disciplinario, que terminó con la imposición de una sanción de amonestación escrita por la comisión de una falta grave. Interpuesta papeleta de conciliación en impugnación de sanción, el acto se celebró con avenencia, al manifestar la empresa que dejaba sin efecto la sanción impuesta.

SÉPTIMO. El 9-5-05 la empresa demandada remitió al actor una carta comunicándole que retiraba el expediente abierto el 4-5-05, advirtiéndole de que su reiteración en un futuro le obligaría a tomar medidas disciplinarias. El demandante entendió que la sanción que la empresa se había comprometido a dejar sin efecto no había sido retirada de forma efectiva. Interpuesta papeleta de conciliación, el acto se celebró con avenencia, al manifestar la empresa demandada que no había tenido intención de sancionar, amonestar ni advertir al actor.

OCTAVO. El motivo de las conciliaciones fue que se celebraron en fechas coincidentes con la fase de negociación del convenio colectivo, al objeto de propiciar buen ambiente y facilitar las negociaciones.

NOVENO. En el año 2.005 varios trabajadores (entre los que no figura el actor) presentaron contra la empresa TABLEROS TRADEMA S.L. demanda en reclamación de cantidad; el 5-5-06 el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida dictó sentencia acordando la suspensión del procedimiento hasta que recaiga sentencia firme en los autos arriba mencionados sobre conflicto colectivo. Varios de los demandantes han desistido de sus reclamaciones ante el Juzgado.

DÉCIMO. En el año 2.006 la empresa demandada incoó al actor otro expediente disciplinario, que terminó con la imposición de una sanción de amonestación por escrito por una falta leve y de 3 días de suspensión de empleo y sueldo por una falta grave. Impugnada la sanción por el actor, el 1-12-06 el Juzgado de lo Social nº 2 de Lérida dictó sentencia estimando la demanda y revocando la sanción impuesta, por considerar que uno de los hechos imputados (ausentarse del puesto de trabajo sin permiso de la empresa, durante 5 minutos, para tomar un café con un compañero) no revestía la consideración de falta y el otro (incumplimiento de una orden de la empresa) no estaba acreditado.

UNDÉCIMO. El 23-10-06 el demandante, en su condición de Presidente del Comité de Empresa, solicitó a la dirección de ésta la determinación del momento de utilización de las cuatro horas disponibles para la votación, respecto al personal del turno de mañana y tarde del 1-11-06 (elecciones al Parlamento de Cataluña). El 30-11-06 presentó contra la empresa una denuncia ante Inspección de Trabajo manifestando que el responsable de Recursos Humanos (Sr. Eugenio ) había dado las siguientes instrucciones respecto al tiempo para ejercer el derecho de sufragio en las elecciones: que los residentes en Solsona dispondrían de 1 hora de permiso para votar, los residentes fuera dispondrían de 1 hora y media y quien excediera de dichos permisos sería sancionado por falta muy grave por abandono del puesto de trabajo.

El 3-5-07 la Inspección de Trabajo emitió informe haciendo constar que el 1-11-06, día de celebración de elecciones al Parlamento de Cataluña, no se facilitó a los trabajadores que prestaron servicios en dicha fecha el período de cuatro horas previsto para el ejercicio del derecho de sufragio activo, por lo que se había procedido a levantar Acta de Infracción.

DUODÉCIMO. En el mes de Marzo de 2.007 se produjo una vacante de maquinista en la máquina impregnadora (en la que el actor prestaba servicios como clasificador), habiendo sido asignado el puesto a D. Bruno , con una antigüedad en la empresa desde el 2-10-97.

DECIMOTERCERO. La práctica habitual en la empresa demandada era asignar los ascensos por orden de antigüedad en la máquina; con arreglo a este criterio, el más antiguo era el actor. El convenio colectivo de empresa establece en su artículo 19 que se atenderá a un turno de méritos tomando como referencia la antigüedad en la empresa, titulación adecuada y valoración académica, conocimiento del puesto de trabajo, expediente laboral, haber desempeñado función de superior categoría y superar satisfactoriamente las pruebas que al efecto se establezcan, atribuyéndose el ascenso al más antiguo en caso de parejas condiciones de idoneidad.

DECIMOCUARTO. El 4-5-07 el secretario del Comité de Empresa emitió el siguiente informe en relación al ascenso al puesto de maquinista de impregnadora: "Después de realizar las averiguaciones oportunas con el personal más antiguo de la citada máquina, desde el inicio de la puesta en marcha de la máquina impregnadora y debido a sus características para el correcto manejo de una mayor experiencia en el puesto de trabajo, es condición indispensable y básica la antigüedad del operario en esta máquina para su ascenso a maquinista. Durante más de 17 años de funcionamiento, siempre se ha tenido esta premisa como válida tanto para la Dirección de la empresa, como para los trabajadores que trabajan en ella. Se hace constar que dicha normativa no está recogida en el convenio de empresa, pero hasta la fecha se había cumplido de manera rigurosa por ambas partes".

DECIMOQUINTO. El nivel 7 sólo está contemplado para trabajadores con la consideración de "polivalente" (artículo 5.2 del convenio), esto es, que prestan servicios en más de dos máquinas de diferentes secciones. El actor sólo prestaba servicios en la máquina impregnadora y tiene reconocido el nivel 5.

DECIMOSEXTO. Asimismo, el 4-5-07 la empresa demandada comunicó al actor la decisión de incoarle expediente disciplinario contradictorio por los siguientes hechos: "El pasado 21 de abril de 2007, efectuó un cambio de 1 hora de trabajo, concretamente de las 22:00 a 23:00 horas a su puesto de trabajo. Dicho cambio no fue comunicado a ningún responsable de la Empresa para dar su visto bueno tal y como Usted muy bien sabe que debe hacerse antes de proceder al cambio de su horario de trabajo. A las 23.00 horas, incomprensiblemente, no se presentó a su puesto de trabajo, ni comunicó su demora al encargado de fabricación, incorporándose a las 00:26 horas de la noche sin que a día de hoy haya comunicado a la Empresa el motivo de su demora. Su actitud irresponsable conllevó una modificación en la programación de la Línea de Impregnación en detrimento de sus 2 compañeros de trabajo y de la Empresa".

DECIMOSÉPTIMO. El actor presentó en su momento escrito de alegaciones haciendo constar que era falso que hubiera incurrido en la falta imputada y que consideraba que la motivación real de la apertura del expediente obedecía a su condición de delegado sindical por C.C.O.O. También el Comité de Empresa presentó escrito de alegaciones en el mismo sentido. El expediente fue finalmente archivado.

DECIMOCTAVO. El 5-10-07 la Secretaria General de C.C.O.O. en Lérida presentó denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo por negociar directamente con los trabajadores implicados en el calendario laboral de las Volvos, ignorando el informe negativo realizado por el Comité de Empresa.

DECIMONOVENO. El 14-12-07 la empresa demandada comunicó al actor su traslado al Laboratorio a partir del 4-1-08, pasando desde entonces a prestar servicios como auxiliar de laboratorio, dentro de la categoría de Técnico no titulado, dejando de pertenecer al Colegio de Especialistas para ser incluído en el Técnicos. Concretamente, el Sr. Juan Alberto y el Sr. Eugenio comunicaron al actor que en la máquina impregnadora sobraba un trabajador porque se había reducido el nivel de trabajo y le propusieron pasarlo a Laboratorio sin incidencia sobre el sueldo y el nivel que tenía hasta entonces, debido a sus continuas ausencias por permisos sindicales y políticos.

VIGÉSIMO. Cada vez que el actor se ausentaba de la máquina impregnadora para hacer uso de horas sindicales o con motivo de sus responsabilidades políticas como concejal, se traducía en un coste económico para la empresa, dado que hay que llamar a un trabajador en descanso y pagarle la prima de llamada. Dicho coste económico (que asciende a unos 140 euros diarios) es el motivo de que la empresa haya decidido sacar al actor, en lugar de a otro compañero, de la máquina impregnadora, al haberse reducido la producción (antes había 15 operarios y ahora 14); actualmente conserva su categoría profesional y su salario.

VIGÉSIMO PRIMERO. El actor no se encuentra ni se ha encontrado nunca hasta ahora en situación de Incapacidad Temporal por transtornos psicológicos. Nadie en la empresa le ha impedido el ejercicio de sus derechos sindicales (entre ellos disponer de horas sindicales, informar a los trabajadores y hacer valer su voz y opinión, así como las correspondientes acciones legales, en caso de discrepancia con la empresa), ni le ha negado el disfrute de sus derechos como trabajador."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Tableros TRADEMA S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Carlos Manuel , en reclamación de tutela de derechos fundamentales por vulneración del derecho de libertad sindical por cambio de puesto de trabajo, contra la empresa TABLEROS TRADEMA SL. y contra las personas físicas de Juan Alberto y Eugenio , habiendo actuado como coadyuvante del actor el Sindicato de Comisiones Obreras.

Frente a dicha resolución judicial se alza el actor mediante Recurso de Suplicación que articula en base a dos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y que ha sido impugnado de contrario, interesando en el suplica del mismo la declaración de improcedencia del cambio de puesto de trabajo, la nulidad radical de la conducta empresarial y de los demandados contraria al derecho fundamental a la libertad sindical, el cese inmediato de la vulneración de los derechos constitucionales alegados en la demanda y el abono, solidariamente, de la cantidad económica que acuerde el Tribunal por los daños y perjuicios irrogados al recurrente.

SEGUNDO.- Concretamente, en trámite de revisión de hechos probados, postula el recurrente la modificación de los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, séptimo, octavo, duodécimo, decimotercero, decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno, vigésimo, vigésimo primero y la adición de un nuevo hecho bajo numeral vigésimo segundo.

Así, respecto del hecho primero interesa la adición de un párrafo en el que se haga constar que "desde el año 2002 se ha experimentado una notable clasificación profesional en la sección de impregnadora, al haber sido ascendidos todos los trabajadores a excepción del actor".

Para el hecho segundo propone la adición de un nuevo párrafo en el que consta que: "el actor no había sido expedientado ni sancionado hasta el año 2004, tras haber intervenido como presidente del comité de empresa en las reclamaciones judiciales instadas en los años 2003 y 2004 por varios compañeros en reclamación del aumento o la subida del nivel profesional reconocido y disfrute de vacaciones"

Por lo que hace a la revisión del hecho probado tercero postula, asimismo, la adición de un nuevo párrafo en el que conste que "no se ha dado debido cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia nº 3.905/06, de fecha 19.05.06, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en cuyo fallo se declara la nulidad de la sentencia nº 657/03 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida ....".

Para el hecho probado cuarto interesa la adición de un nuevo párrafo en el que se dice que pese a que la supuesta falta cometida [por el actor], se hallaba caducada, el Director de Recursos Humanos de la empresa ordenó que se prosiguiera con el expediente y notificaran la apertura del mismo para imponerle una sanción.

Respecto del hecho probado séptimo interesa la sustitución del segundo párrafo por el siguiente tenor literal: "La carta de fecha 05 de mayo de 2005 es una amonestación por escrito mediante la cual se recriminan dos presuntas actuaciones realizadas por el demandante en fechas 28 de marzo de 2005 y 4 de abril de 2005".

Se postula la revisión del hecho probado octavo a fin de interesar una nueva redacción del mismo en el que se haga constar la política empresarial de la empresa represora de la actividad sindical del recurrente, a cuyo fin señala toda la prueba documental aportada por el recurrente.

Para el hecho probado duodécimo interesa la adición de un nuevo párrafo en el que se haga constar que el ascendido tenía menor antigüedad que el actor, si bien, "había sido ascendido al nivel 6 en enero de 2.007, como represalia a la beligerancia manifestada por el demandante, quebrándose la práctica habitual de la empresa establecida en más de 17 años y por ello se han infringido los apartados 2.1 y 2.2 del artículo 19 del convenio de la empresa...".

Por lo que hace al hecho probado decimotercero interesa la adición de un nuevo párrafo en el que se insiste en que la "asignación del puesto al Sr. Bruno , no consta expediente laboral alguno, no se ha realizado prueba de capacitación, ni se ha dado vista al Comité de Empresa del sistema de valoración aplicado como tampoco se tomado en consideración la oposición" del recurrente, insistiendo en la infracción de los preceptos convencionales.

Respecto del hecho probado decimoquinto interesa adicionar al final del mismo que el actor tiene reconocido el nivel 5 "desde el año 1997, no habiendo sido ascendido a pesar de haberse procedido posteriormente a la reclasificación de todos los trabajadores de la máquina impregnadora".

Al hecho probado decimosexto postula que se añada el siguiente párrafo: "Que los demandados para mantener el hostigamiento sobre el demandante al cual le vienen sometiendo desde el año 2004 no le remitieron contestación alguna a sus alegaciones ni tampoco se le comunicó la caducidad y archivo del expediente instruido".

Para el hecho decimoséptimo propugna la supresión del inciso final que dice así. "El expediente fue finalmente archivado".

Respecto del hecho probado decimoctavo interesa adicionar un nuevo párrafo del siguiente tenor literal. "Que la empresa demandada tiene por costumbre eludir el trámite previo de audiencia e información del comité de empresa y negocia directamente con los trabajadores infringiendo el art. 40 del Convenio de la propia empresa".

Asimismo, para el hecho probado decimonoveno interesa que quede redactado del siguiente tenor literal "La empresa demandada para anular o restringir la actividad sindical del demandante, al no obtener resultado positivo con las sanciones, ordenó en fecha 14-12-2007 al Sr. Juan Alberto y Sr. Eugenio que comunicaran al actor Carlos Manuel su cambio de puesto de trabajo pasando a prestar sus servicios laborales a partir del 4-01-2008, como auxiliar de laboratorio, dejando su pertenencia al Colegio de Especialistas (donde todos sus miembros están afiliados al Sindicato Comisiones Obreras) para ser incluido en el de Técnicos (al cual no hay ningún afiliado a Comisiones Obreras), donde podrá realizar nueva tarea sindical si resulta ser elegido por los propios demandados a quienes deberá pedir su voto".

Respecto del hecho probado vigésimo interesa la supresión del párrafo segundo relativo al coste económico que supone la sustitución del recurrente con motivo del uso de sus horas sindicales.

Postula el recurrente para el hecho probado vigésimo primero la adición de un nuevo párrafo en el que se hace constar que "Desde el año 2004 el demandante viene padeciendo un férreo control por parte de sus superiores inmediatos en todos los actos que realiza, habiendo recibido notificaciones de expedientes disciplinarios con la imposición de sanciones, por hechos no acreditados y mientras realizaba funciones sindicales, en cinco ocasiones durante los tres años 2004 a 2007, de las cuales dos fueron retiradas por la empresa demandada en la conciliación previa, una no consta resolución ni comunicación de archivo y las dos restante fueron desestimadas judicialmente por no haber quedado probados los hechos imputados. Los demandados han reconocido que es práctica habitual cursar expedientes disciplinarios para utilizarlos en los procesos negociadores, durante los cuales, si los sancionados o sus legales representantes se acomodan a las directrices de la empresa, aquellas son retiradas al objeto de facilitar las negociaciones, en caso contrario no solo se mantiene(n) las sanciones sino que (se) la demandada crea candidaturas para anular la representación sindical díscola a sus intereses, como ha ocurrido en los centros de Linares y Valladolid".

Finalmente, postula la adición de un nuevo hecho probado, que sería el vigésimo segundo, cuyo redactado es el siguiente: "Vigésimo segundo.- La empresa demandada ha invitado (sic) que durante el año 2005, diez trabajadores desistieran de sus reclamaciones económicas formuladas en los autos 403/2005 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida, de los cuales cuatro han sido reclasificados".

En relación con la revisión de hechos postulada por el recurrente se ha de poner de manifiesto que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza "cuasi-casacional", de ahí que aunque el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configura de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisora de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del Juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia "per se" ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente, requisitos éstos que no se cumplen en el caso que nos ocupa, pues la revisión propuesta no revela error en la apreciación de la prueba por la Juez de instancia, las precisiones introducidas se basan en los mismos documentos que ya han sido valorados, resultan intrascendentes y a la par introducen valoraciones impropias de constar en el relato fáctico de la sentencia, constituyendo, en suma, una nueva sentencia desde la posición de parte interesada del recurrente.

Así resulta que, lo postulado respecto: a) del hecho probado primero, ni resulta trascendente ni la conclusión postulada se alcanza del documento señalado en el que también constan otros trabajadores que no han visto modificado su nivel desde el año 2002; b) el hecho probado segundo tampoco resulta trascendente para mutar el fallo de la sentencia; c) como tampoco resulta trascendente, ni se deriva de los documentos señalados, el contenido del párrafo que se postula respecto del hecho probado tercero; d) el párrafo a añadir al hecho probado cuarto no se sustenta en prueba hábil para el fin pretendido, e) la revisión del párrafo segundo del hecho probado séptimo ni evidencia error en la apreciación de la prueba por la Juez de instancia, lo cual no se acredita, asimismo, de los añadidos postulados con anterioridad según se dejó dicho más arriba, ni existen en tal hecho probado un segundo párrafo entre el primero y tercero que sustituir; f) la revisión total del hecho probado octavo propuesta resulta valorativa de la supuesta conducta empresarial impropia de figurar en los hechos probados al tiempo que ello resulta contrario a la posibilidad de que la Sala pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba aportada a las actuaciones; g) lo interesado respecto del hecho probado duodécimo y decimotercero no se acredita de la documental señalada por el recurrente, pues el propio documento señalado, folio 216, relativo a informe del Comité de Empresa, informa que "dicha normativa [referida únicamente a la antigüedad] no está recogida en el convenio de empresa" la cual, a su vez, viene recogida en el hecho probado decimotercero de la sentencia recurrida, al tiempo que se incluye en su contenido una nueva valoración de la actitud empresarial; h) de la revisión propuesta del hecho probado decimoquinto resulta predicable lo que ya se dijo de la revisión del hecho probado primero; i) el añadido interesado al hecho decimosexto constituye una nueva valoración de la conducta empresarial en su parte primera y contradictorio en su inciso final con el contenido del hecho probado decimoséptimo para el que se postula la supresión de su frase última en base a la ausencia de prueba o prueba negativa consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente, lo que no procede pues para que prospere dicha revisión es necesario que se base en prueba documental o pericial según el requisito establecido por el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , que exige la existencia de una prueba que demuestre el error del Juzgador lo que no sucede en el presente caso cuya afirmación de hecho se basa en la declaración del legal representante de la empresa, todo lo cual resulta, asimismo, predicable de la supresión interesada del párrafo segundo del hecho probado vigésimo; j) el párrafo añadido al hecho probado décimo octavo es valorativo, al igual que el redactado propuesto para el hecho probado decimonoveno y vigésimo primero y la adición propuesta de un nuevo hecho probado bajo numeral vigésimo segundo.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente en varios apartados, la vulneración por la sentencia de instancia: a) inaplicación del párrafo 2º, puntos 2.1 y 2.2 y párrafo 3º del artículo 19 del Convenio Colectivo del grupo de empresas TAFISA; b) inaplicación del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 3) omisión judicial de la jurisprudencia que estima la vulneración de la garantía de indemnidad por la actividad sindical.

Debe señalarse, en primer lugar, que si bien se denuncia en el primer apartado de censura jurídica la infracción del precepto convencional por inaplicación de allí dispuesto y en lo relativo a la cobertura de la vacante de maquinista acaecida en el mes de Marzo de 2.007, el recurrente no concreta en el suplico del recurso petición alguna en orden a estimar un mejor derecho a ocupar aquella vacante por lo que no cabe acoger las alegaciones vertidas en este apartado máxime, además, cuando no pasan de ser meras alegaciones al no constar acreditados en el recurrente, precisamente, el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicho precepto convencional.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como señala la STC 191/1998, de 29 de septiembre (F. 4), con cita de las anteriores SSTC 74/1998 , de 31 de marzo (RTC 1998, 74), y 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87) y recuerda la reciente STC 30/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 30) (F. 2), que "desde la STC 38/1981 (RTC 1981, 38), ha venido subrayando cómo la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo, del ejercicio de esa libertad». En igual sentido (prosiguen las SSTC 191/1998 y 30/2000 ) «recuerda la STC 95/1996 que la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, el de afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical (STC 197/1990 [RTC 1990, 197 ]), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos». En consecuencia (concluyen las SSTC 191/1998 y 30/2000 ), «dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una "garantía de indemnidad" (STC 87/1998 ), que veda "cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores" (STC 74/1998 ). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda "perjudicado" por el "desempeño legítimo de la actividad sindical" (STC 17/1996 [RTC 1996, 17 ])".

A su vez, dispone el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que "en el acto de juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación (del derecho fundamental) corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad". Y por lo que se refiere a la doctrina constitucional, en relación a la inversión de la carga de la prueba en relación a los supuestos en que se alegue vulneración de un derecho fundamental, puede indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10.04.2000 señala que «la apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal como dispone el art. 179.2 LPL , mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A propósito de esta carga que pende sobre el empresario, ha de tenerse presente que los límites a sus facultades organizativas no se excepcionan en los supuestos en que aquél no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación. Concretamente, por lo que se refiere a la movilidad funcional ordinaria corresponde al empresario probar que sus decisiones se basan en causas reales y suficientes, aunque se trate de decisiones discrecionales (STC 87/98 ), sin que, por otra parte, el derecho al ejercicio de la actividad sindical implique el derecho a obtener y mantener indefinidamente el puesto de trabajo que haga más cómodo su ejercicio para su titular

En el presente caso, la sentencia de instancia justifica la inexistencia de indicios suficientes de violación del derecho fundamental en el cambio de puesto del trabajador en que los acontecimientos previos a los hechos sustanciales que dan lugar a la interposición de la demanda, no pasan de ser meros antecedentes que no han de influir en la resolución de la litis, estando justificada la decisión empresarial de movilidad funcional del trabajador por motivos de coste económico para la empresa.

Ahora bien, una cosa es que en un enjuiciamiento desprovisto de toda carga alegatoria de supuesta vulneración de derechos fundamentales, el cambio de puesto de trabajo no constituya una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino un simple supuesto de movilidad funcional, y otra bien distinta es el móvil lesivo del mismo, esto es, que el mencionado cambio de puesto responda a una represalia por el ejercicio del derecho a la libertad sindical. En efecto, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1997 , que las facultades organizativas del empresario se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, pues los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no solo por las normas legales o convencionales, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquellos que lesionen estos derechos.

Sin embargo, para la Sala existen más que indicios de la posible vulneración denunciada respecto del cambio de puesto de trabajo a que se contrae la reclamación del recurrente en este trámite procesal, por cuanto del relato fáctico de la sentencia, sin acogimiento de ninguna de las modificaciones propuestas en el recurso, se constata claramente -hecho probado decimonoveno- que la empresa al cambiar de puesto de trabajo al actor, pasando a prestar servicios como auxiliar de laboratorio, dentro de la categoría de Técnico no titulado, obtiene el que el trabajador recurrente deje de pertenecer al Colegio de especialistas para ser incluido en el de Técnicos con consiguiente posibilidad más que anunciada de perder su condición de representante sindical en las próximas elecciones, todo ello, sin perjuicio de que el Sindicato de Comisiones Obreras, al que pertenece el actor sea y siga siendo mayoritario en el Comité de Empresa, sin que pueda admitirse como justificación de dicho cambio el coste económico que para la empresa supone las ausencias del recurrente por mor de su condición de su puesto de trabajo anterior, pues dicho coste, mayor o menor, siempre se dará al ostentar el trabajador el derecho a disponer de las horas retribuidas que garantiza el artículo 68.e) del Estatuto de los Trabajadores , lo que revela la futilidad de la causa alegada al tiempo que pone en evidencia que la decisión empresarial no es ajena a la pretendida vulneración de derechos fundamentales alegada por el trabajador recurrente, de ahí que proceda estimar el motivo con las consecuencias que se dirán en el fallo de esta resolución.

CUARTO.- Del relato de hechos probados de la sentencia ninguna conducta concreta de violación del derecho fundamental de libertad sindical puede imputarse a las personas físicas codemandadas de Juan Alberto y Eugenio , pues la orden de cambio de puesto de trabajo del actor no puede imputárseles dado que dichas personas se limitan a cumplir las órdenes de la dirección de la empresa a quien debe imputarse la conducta antijurídica descrita en las actuaciones, sin que sea de aplicación al supuesto de hecho que se examina la doctrina constitucional en materia de acoso citada por el recurrente, por cuyo motivo procede su absolución.

QUINTO.- Las sentencias que recaigan en la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, pueden contener una indemnización resarcitoria, con la que reparar aquellos daños que haya podido provocar la conducta antisindical. Así pues, el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , haciéndose eco de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , establece que la sentencia impondrá la reparación de las consecuencias derivada del comportamiento antisindical, incluida la indemnización que procediera, si bien, tanto la reparación del daño patrimonial como la indemnización por daños morales exige que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

Esta doctrina fue establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996 (recurso 3780/1995 [RJ 1996 , 6381]), que ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 recurso 1594/1998 (RJ 1998, 8917), 28 de febrero de 2000, recurso 2346/99 (RJ 2000, 2242), siendo el actor una persona física; 23 de marzo de 2000, recurso 362/99 (RJ 2000, 3121); 11 de abril de 2003, recurso 1160/01 (RJ 2003, 4525; 21 de julio de 2003, recurso 4409/02 (RJ 2003, 6941 ). Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247 ), que anuló la sentencia del Alto Tribunal, de 21 de julio de 2003 (RJ 2003, 6941 ), pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria". La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por "su intensidad y duración" constataban la existente de "un maltrato o daño psicológico". No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006 (RTC 2006, 247) la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización, sino su aplicación en un caso concreto.

En el caso de autos, según resulta del hecho probado vigésimo primero de la sentencia recurrida, no consta acreditado que el actor se haya visto afectado en el desarrollo de sus actividades sindicales, habiendo continuado en el disfrute de su crédito horario, pudiendo informar a los trabajadores, etc., y la indemnización de daños y perjuicios reclamada en la demanda hace referencia a los supuestamente derivados de la falta de ascenso en marzo/07, cuestión ésta no estimada en la instancia y no debatida en este trámite, por lo que en relación al cambio de puesto de trabajo no existe en autos prueba alguna que permita deducir una determinada cuantía de indemnización por daños y perjuicios sin que, a su vez, se reclame una indemnización por daños morales respecto de la cual, asimismo no existe base fáctica alguna o razonamiento que avale su procedencia por lo que la Sala, al no constar acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase no acuerda fijar indemnización alguna por el concepto de daños y perjuicios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la Sentencia, de fecha 20 de Febrero de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Lleida en los autos número 57/08 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra la empresa TABLEROS TRADEMA S.L. y las personas físicas de Juan Alberto y Eugenio y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical, así como la nulidad de la conducta de la empresa recurrida consistente en el cambio de puesto de trabajo del actor recurrente efectuado en fecha, ordenando el cese inmediato de tal comportamiento antisindical y la reposición de Carlos Manuel al momento anterior a producirse el mismo, absolviendo de las pretensiones deducidas en su contra a las personas físicas de Juan Alberto y Eugenio .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.