Sentencia Social Nº 18/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2012 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISIETE DE ENERO de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 18/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON AITOR ASCASO MATAMALA , en nombre y representación de COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA SL (COVIAR SEGURIDAD) , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Sagrario , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare que la decisión de la empresa demandada extinguiendo el contrato de trabajo de la actora, constituye un despido improcedente, condenando por tal motivo a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a readmitir a la actora en su anterior puesto de trabajo con las mismas condiciones laborales que tenía antes de su despido o bien, a abonarle la indemnización estipulada y prevista para este caso en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , con abono igualmente y en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la de notificación de la sentencia.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda sobre despido improcedente deducida por Dª Sagrario frente a Compañía de Vigilancia Aragonesa SL (COVIAR Seguridad), debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante producido con efectos del 29 de junio de 2011, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a readmitir a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o a indemnizarle con la suma de 16.875 euros (s.e.u.o.; 168,75 días a indemnizar x 100 euros al día), y en todo caso a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 29 de junio de 2011 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 100 euros al día.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparados en el artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO:La trabajadora demandante, vigilante de seguridad-escolta, de la que se aporta un amplio historial de afección siquiátrica y depresiones, fue despedida por burofax de 29 de junio de 2011, e interesa en el presente procedimiento se declare la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales pertinentes y abono de los salarios de tramitación.

La sentencia de instancia estima la demanda y considera no acreditadas las causas alegadas por el empresario en la carta de despido. Aunque la trabajadora no se incorpora al trabajo después de desestimarse su pretensión de incapacidad permanente, no se considera causa de despido, pues afirma la sentencia que la trabajadora acudió al reconocimiento medico ordenado por la empresa, que la consideró no apto. Y no se acredita trasgresión de la buena fe contractual en las comunicaciones a la empresa a lo largo del mes de junio de 2011, pues la empresa fue consciente de la Incapacidad de la trabajadora, y la resolución denegatoria tras la tramitación del expediente de incapacidad no se le comunicó hasta el día 17 de junio. El reconocimiento médico de la empresa le declaró no apta el 21 de junio, y manifestó recurrir la denegación de su incapacidad, así como la gravedad de su situación actual, lo que no llega a ser ponderado debidamente por la empresa. Y concluye que no se aprecia culpabilidad, y en todo caso que no hay gravedad en la conducta de la trabajadora que merezca la sanción de despido.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la empresa demandada el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación, al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de los Art. 54.2 a y d del Estatuto de los Trabajadores , argumenta sobre la gravedad de la conducta de la trabajadora que no se incorpora a su puesto de trabajo los días 23, 24, 26, 28, y 29 de junio de 2011 cuando conocía la exigencia de prestar actividad laboral en esos días, no solo porque se le había requerido formalmente, sino porque incluso se da por enterada cuando contesta al burofax el 22 de junio.

Alega el motivo que la evidencia de la mala fe de la trabajadora se deduce de que desde el 9 de junio, después de haberse resuelto el 1 de junio negativamente el expediente de su pretendida incapacidad, ha recogido el burofax de la empresa que le informa de su traslado a un puesto de vigilante sin armas, sin contestar nada ni acudir al preceptivo reconocimiento médico; y sigue sin contestar al nuevo burofax que recoge. Y ya sabía que el INSS había denegado su incapacidad aunque no recogiese la comunicación del INSS, lo que retrasa dolosamente hasta el 17 de junio. Y su mala fe se corrobora cuando notificada la denegación de su incapacidad formalmente el 17 de junio, aun tarda cinco días en acudir al reconocimiento médico preceptivo en Zaragoza, sin molestarse siquiera en acudir entonces a las oficinas de la empresa. Y en su insidioso burofax de 22 de junio aun pretende 'un acuerdo satisfactorio sin ambigüedades y argucias seudolegales', mientras se lucra de su salario en Málaga y sin trabajar. El reconocimiento medico solo le ha declarado inhábil para el servicio con armas, y como no está en IT ni es declarada incapaz, no tiene excusa alguna para no incorporarse a su trabajo sin armas en Zaragoza. Y la empresa se encuentra en indefensión pues si la trabajadora no es despedida puede seguir indefinidamente cobrando su importante sueldo de vigilante causando un grave daño a la empresa.

TERCERO:Según explica el auto TS de 24 de abril de 2007 , al tratar la falta de incorporación al trabajo tras agotarse un periodo de IT o denegarse la incapacidad permanente, la ponderación de conductas para la calificación de un despido como procedente, a los efectos del Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , no es materia propia de la unificación de doctrina, ya que en los casos de calificación de los despidos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Esta doctrina aplicada al ámbito de la suplicación predica que las circunstancias peculiares de cada caso deban de ser confrontadas principalmente por el juez de instancia, ante quien se realiza la plenitud del proceso probatorio con inmediatividad, y en un caso dudoso como el presente, su criterio debe ser acogido en suplicación salvo que se muestre claramente erróneo o infundado o contradicho con prueba fehaciente.

Afirma también la STS 7 de octubre de 2004 , en un caso similar al de estos autos, que la denegación de la incapacidad en el expediente administrativo, no es por sí causa para pretender la continuación de una suspensión de la relación laboral, pero tampoco permite presumir por sí mismo que el trabajador ha superado el proceso de incapacidad laboral temporal que justificaba su baja, y resuelve que el trabajador esta obligado a la justificación de la incomparecencia, pues no le basta la impugnación de la resolución administrativa, sino que ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa.

CUARTO: Aplicando esta doctrina al caso presente parece que la resolución de instancia no se muestra errónea o infundada.

En primer lugar parece que la trabajadora se ha comportado lealmente con la empresa al acudir al reconocimiento médico ordenado por la empresa, y es muy significativo que dicho reconocimiento de los servicios médicos de la empresa en Zaragoza, la ha declarado no apta (folio 91). Es cierto que el informe de aptitud médico laboral la ha declarado no apta para el servicio de 'escolta armado', pero de ahí no se deduce a contrario sensu que fuera apta para el servicio sin armas, como pretende la empresa, pues la resolución médica también la ha declarado 'no apta para su puesto de trabajo', pudiéndose calificar como adjetivo o accesorio la referencia a 'escolta armado', pues su incapacidad se refiere específicamente a su puesto de trabajo, y el desarrollo del informe del informe médico de empresa (folio 138), refiere riesgo a terceros, problemas digestivos, sobrepeso verosímilmente por medicación antidepresiva, y taquicardia intensa, a la vez que recomienda control por el siquiatra.

Acreditado el amplio historial de afección siquiátrica y depresiones de la trabajadora, y la continuidad de su situación de baja medica hasta agotar los plazos legales de la prestación de IT, la alegación de la trabajadora de encontrarse en ese momento, tras la denegación administrativa de su incapacidad permanente, en incapacidad medica temporal para prestar el servicio de vigilante es extraordinariamente verosímil, y en todo caso la empresa, tras el burofax de la trabajadora de 22 de junio, no parece haber desarrollado toda la diligencia requerida en verificar y contrastar su capacidad en ese momento, para el puesto especifico de vigilante sin armas al que le iba a destinar en Zaragoza, cuando sus propios servicios médicos han declarado a la trabajadora 'no apta para su puesto de trabajo' en los términos antes descritos.

Por otra parte el cambio de su puesto de trabajo habitual de escolta con armas en Pamplona a vigilante sin armas en Zaragoza, debía ser extraordinariamente gravoso para la trabajadora, de la que no se acredita arraigo ninguno en Zaragoza, incompatible con sus afecciones sicológicas, y no existe una prueba específica de que no hubiera un puesto de trabajo mas idóneo en Pamplona o de que no pudo acordarse una continuación de la suspensión temporal del contrato de trabajo, o un cese laboral por falta de idoneidad sobrevenida, antes de un despido disciplinario, respecto del cual no queda acreditada una culpabilidad especifica de la trabajadora por su no reincorpación a su puesto de trabajo.

Trabajadora de la que no parece se puede pretender que quisiera lucrarse de su salario sin trabajar, pues parece se dirige lealmente a la empresa el mismo día 22 de junio, inmediatamente después de ser declarada no apta para su puesto de trabajo, exponiendo su difícil situación y buscando una solución a la misma.

QUINTO: Los restantes motivos de suplicación, al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , inciden sobre la misma argumentación El motivo segundo por infracción de los Art. 20.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumenta sobre su falta de diligencia y colaboración de la trabajadora. El motivo tercero sobre la exigencia de la empresa de cambiarle de puesto de trabajo para no infringir la normativa sobre prevención de riesgos laborales, pues era un peligro que la demandante siguiera en un puesto de servicio con armas. El motivo cuarto por infracción del Art. 40.4 del Estatuto de los Trabajadores , que desobedece la orden de incorporarse a su puesto de trabajo sin impugnarla.

Y estos motivos se desestiman igualmente. El Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe. Pero no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador. Y muy en particular para que la sanción no pueda calificarse de arbitraria se exige acreditar no solo el acto sancionable sino también la culpa o negligencia del operario, y la proporcionalidad de la sanción con el acto y la culpa acreditados, y ordinariamente también la debida advertencia previa.

En nuestro caso la cuestión litigiosa debe situarse, como lo hace la sentencia de instancia, en el contexto de en una duda razonable sobre las facultades e idoneidad de la empleada para el desempeño de su función de vigilante, y que la empresa, como parte también de la responsabilidad de un empresario leal, debe previamente comprobar y garantizar médicamente, sin imponer directamente una sanción extrema de despido, que en el presente caso es calificada en instancia de desproporcionada y arbitraria. Y con los hechos básicos imputados y acreditados debe concluirse con el juez de instancia que, con el rigor propio de los principios sancionatorios, no se llegan a justificar la culpa y mala fe de la demandante.

SEXTO: Procede imponer las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 400 euros ( artículo 233.1 L.P.L .).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de la COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 891/11, seguido a instancia de DOÑA Sagrario , frente a COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L., sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia. E imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 001012, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.