Sentencia Social Nº 18/2013, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 728/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00018/2013 T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA - CALLE COSO Nº 1 Tfno: 976208361 Fax:976208405 NIG: 50297 34 4 2012 0101687 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000728 /2012 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001088 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de ZARAGOZA Recurrente/s: Virtudes Abogado/a: SANTIAGO ZARZUELA BALLESTER Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: INSS I N S S Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL Procurador/a: Graduado/a Social: Rollo número: 728/2012 Sentencia número: 18/2013 L MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a veintitrés de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 728 de 2.012 (Autos núm. 1.088/2.011), interpuesto por la parte demandante Dª Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Zaragoza, de fecha veintidós de Octubre de dos mil doce , siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Virtudes , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Siete de Zaragoza, de fecha veintidós de Octubre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Virtudes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Gestora de la demanda formulada en su contra.' SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- A instancia de la demandante Dª Virtudes , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 01/01/2003, se inició por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente en el que recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 30/08/2011 en el que se hizo constar como cuadro clínico residual el de ' Epilepsia ' estableciéndose como limitaciones orgánicas y

Fundamentos

PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero, para que se sustituya la frase relativa a la afiliación de la demandante al Régimen de Trabajadores Autónomos por la de que 'la actora prestó servicios por cuenta ajena afiliada al Régimen General de la Seguridad Social'. Aunque no ofrece el Motivo apoyo probatorio alguno, se acoge la revisión pues la referencia al Régimen de Autónomos de la sentencia es un error de transcripción o lapsus, y la afiliación al Régimen General es un dato pacífico, no cuestionado ni en el expediente de la Gestora ni en el juicio.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal interesa el recurso, con apoyo probatorio en la documental médica que señala, diversas adiciones al relato sobre la patología de la actora y su inaptitud laboral.

La jurisprudencia, entre otras, SsTS de 25.1.2005, r. 24/03 y de 20.6.2006, r. 189/04 , (y las sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 701/2009, de 30-9 ; 172/2010, de 10-3 y 193/2011 , de 16-3), respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo debe rechazarse ya que, amén de que la parte recurrente ni ha propuesto un texto alternativo ni ha concretado los particulares o extremos del hecho impugnado que deban excluirse, no resulta en absoluto, de la documental invocada, que sea erróneo el texto del referido ordinal Primero, ni tampoco el del Segundo de la sentencia. El órgano judicial de instancia declara probados los hechos a partir de la apreciación, sobre la base del principio de inmediación, de las alegaciones de las partes y de toda la prueba practicada, sea documental, sea testifical o de otro orden. Plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 193 b) de la LRJS , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en los informes señalados por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso, mediante dos Motivos, infracción de lo dispuesto en el art. 137 .5 y en el 136 de la Ley General de la Seguridad Social , T.R. de 20-6-1994, vigente el primero por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, carece de capacidad residual para la realización de todo trabajo o al menos para el suyo de camarera.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

CUARTO.- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de camarera, pese a las dificultades por las molestias padecidas o aunque en determinados periodos sea necesaria la incapacidad temporal.

La patología epiléptica que le afecta desde la infancia no le ha impedido realizar su oficio durante años, habiéndose acreditado que el tratamiento médico ha permitido que las crisis se reduzcan notablemente en los últimos años, de forma que dicha patología, anterior a su afiliación, no ha experimentado agravamiento que posibilitaría la declaración incapacitante pretendida.

QUINTO.- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio o de cualquier tipo de trabajo, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 728 de 2.012 (Autos núm. 1.088/2.011), interpuesto por la parte demandante Dª Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Zaragoza, de fecha veintidós de Octubre de dos mil doce , siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Virtudes , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Siete de Zaragoza, de fecha veintidós de Octubre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Virtudes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Gestora de la demanda formulada en su contra.' SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- A instancia de la demandante Dª Virtudes , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 01/01/2003, se inició por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente en el que recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 30/08/2011 en el que se hizo constar como cuadro clínico residual el de ' Epilepsia ' estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: ' IASS (6/10): 47+11=58%. Inicio crisis a los cuatro años de edad refiere no tener informe de neurólogo actualizado y que el último informe es de hace 2 años. Estaría limitada de forma 'originaria' para actividades de riesgo para sí o para otros ' dictándose resolución de fecha 01/09/2011 por la que se le denegaba la situación de incapacidad permanente solicitada al tratarse de lesiones anteriores a su afiliación en la Seguridad Social y al inicio de su último trabajo y no haber experimentado agravación que anule o disminuya su capacidad laboral. La demandante agotó la vía administrativa previa.

Segundo.- La demandante, de 36 años de edad y de profesión camarera, presenta crisis epilépticas parciales simples y complejas, a veces con generalización secundaria, que se iniciaron a los cuatro años de edad y generalizadas desde los nueve años, en tratamiento por Neurología con varios antiepilépticos desde los 7 años de edad que provocan importantes efectos cognitivos, lentificación de procesos mentales, fallos amnésicos y dificultades de atención y concentración, irritabilidad, suspicacia, desconfianza, rumiaciones obsesivas y disforia irritable, por lo que recibe tratamiento psiquiátrico en Unidad de Salud mental desde febrero de 2008, si bien con asistencia irregular en el último año. La frecuencia de las crisis ha sido elevada (hasta 20 al día), siendo en la actualidad de 2-3 al mes.

Tercero.- La demandante tiene reconocida desde el 14/07/2010 una minusvalía del 58 % por presentar un grado de limitación para la actividad del 47% más 11 puntos de factores sociales complementarios.

Cuarto.- La base reguladora mensual de la prestación reclamada es la de 999,94 ?.' TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero, para que se sustituya la frase relativa a la afiliación de la demandante al Régimen de Trabajadores Autónomos por la de que 'la actora prestó servicios por cuenta ajena afiliada al Régimen General de la Seguridad Social'. Aunque no ofrece el Motivo apoyo probatorio alguno, se acoge la revisión pues la referencia al Régimen de Autónomos de la sentencia es un error de transcripción o lapsus, y la afiliación al Régimen General es un dato pacífico, no cuestionado ni en el expediente de la Gestora ni en el juicio.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal interesa el recurso, con apoyo probatorio en la documental médica que señala, diversas adiciones al relato sobre la patología de la actora y su inaptitud laboral.

La jurisprudencia, entre otras, SsTS de 25.1.2005, r. 24/03 y de 20.6.2006, r. 189/04 , (y las sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 701/2009, de 30-9 ; 172/2010, de 10-3 y 193/2011 , de 16-3), respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo debe rechazarse ya que, amén de que la parte recurrente ni ha propuesto un texto alternativo ni ha concretado los particulares o extremos del hecho impugnado que deban excluirse, no resulta en absoluto, de la documental invocada, que sea erróneo el texto del referido ordinal Primero, ni tampoco el del Segundo de la sentencia. El órgano judicial de instancia declara probados los hechos a partir de la apreciación, sobre la base del principio de inmediación, de las alegaciones de las partes y de toda la prueba practicada, sea documental, sea testifical o de otro orden. Plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 193 b) de la LRJS , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en los informes señalados por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso, mediante dos Motivos, infracción de lo dispuesto en el art. 137 .5 y en el 136 de la Ley General de la Seguridad Social , T.R. de 20-6-1994, vigente el primero por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, carece de capacidad residual para la realización de todo trabajo o al menos para el suyo de camarera.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

CUARTO.- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de camarera, pese a las dificultades por las molestias padecidas o aunque en determinados periodos sea necesaria la incapacidad temporal.

La patología epiléptica que le afecta desde la infancia no le ha impedido realizar su oficio durante años, habiéndose acreditado que el tratamiento médico ha permitido que las crisis se reduzcan notablemente en los últimos años, de forma que dicha patología, anterior a su afiliación, no ha experimentado agravamiento que posibilitaría la declaración incapacitante pretendida.

QUINTO.- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio o de cualquier tipo de trabajo, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación nº 728 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.