Sentencia Social Nº 18/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 617/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00018/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 617/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Adoracion , SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS (IB-SALUT)

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1224/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 18/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 617/2012, formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha cuatro de Noviembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 1224/2010, seguidos a instancia de Doña Adoracion , representada por el Sr. Letrado Don Gabriel María Fiol Salvá, frente a la citada parte recurrente y al Servei de Salut de les Illes Balears (IB-SALUT), representado por el Sr. Letrado de la Administración Autonómica, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1975, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM002 , venía prestando servicios como camarera de pisos, cuando fue baja de IT en fecha 29-6-2008.

SEGUNDOS.- Inició expediente por incapacidad permanente el 16-4-2010, y se emitió informe de Valoración Médica en fecha 26-4-2010 con el siguiente juicio diagnóstico: 'Síndrome cervicobraquialgia I. FX C4 antigua. Artrodesis tobillo derecho.' Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'No se puede valorar por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas'.

TERCERO.- Tras el preceptivo dictamen del EVI, el 4-5-2010, se dictó Resolución por el INSS, en fecha 12-5-2010, declarando a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, ni estar de alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, ni tener 15 años cotizados.

Se interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 26-7-2010, en que desestima la reclamación previa y establece que la parte actora ostenta cotizados un total de 2.801 días, siendo el período d cotización mínimo exigible de 5.475 días.

CUARTO.- En fecha 4-6-2010, se dictó sentencia, que es firme, por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Ciudad , que estimó la demanda interpuesta por la actora contra el INSS y otros, sobre impugnación de alta médica declarando que la actora debió continuar en situación de IT, dejando sin efecto el alta de 15-7-2009, y condenando al INSS a hincar expediente de incapacidad permanente a la actora. No consta alta alguna posterior a la fecha de esta sentencia, solicitando la actora en este proceso que se la declare afecta a una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera de pisos, o subsidiariamente parcial, siendo la base reguladora de la prestación para la absoluta o tal de 801,65 €/mes y de 1.458,74, €/mes para la parcial.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente:

1.- Fractura C4 en 1994, fijación de C3-C4-C5 con placa que le fue retirada un año después.

2.- Fractura tobillo derecho con artrodesis de la misma.

3.- Trastorno depresivo reactivo.

4.- En abril de 2010 artrodesis C5-C7.

5.- Cuadro crónico cervical de dolor y algias en extremidades inferiores.

Los anteriores padecimientos impiden a la parte actora realizar actividades que impliquen cargas, trabajos pesados, o que requieran flexión y extensión repetitiva de la columna, debiendo recibir tratamiento en la unidad del dolor y con derivados de morfina, por lo que no puede manejar maquinaria peligrosa ni conducir en la actualidad.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Adoracion , frente al INSSe IB-SALUT, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, o, subsidiariamente TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUALdebo declarar y declaro que la parte actora está totalmente incapacitada de forma permanente para su profesión habitual de camarera de pisos, condenando a la demandada INSSa estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora una prestación económica consistente en una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 801,65 €/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día 12-5-2010, y debo absolver y absuelvo a IB-SALUT de la pretensión deducida en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Doña Adoracion ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha nueve de Enero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la entidad gestora fórmula un primer motivo de recurso por la vía del apartado a) del artículo 193 LRJS , solicitando que se declara de la nulidad de la sentencia por haberse infringido lo establecido en el artículo 120.3 CE y el artículo 97.2 LPL , toda vez que la sentencia incurre en un error al considerar firme la sentencia del juzgado de lo social número 2 de los de esta ciudad, recaída en los autos 1041/2009 sobre impugnación de alta médica, cuando lo cierto es que tal sentencia se hallaba recurrida en suplicación y el recurso fue estimado por esta sala mediante sentencia número 425/2011, dictada el 26 de septiembre de 2011 .

No procede la nulidad de actuaciones por la causa mencionada, pues aún cuando el juez hubiere incurrido en error de apreciación no por ello se habría incurrido en infracción de normas o garantías del procedimiento irrogado indefensión, puesto que la sentencia no adolece de insuficiencia de hechos ni falta de motivación y en cuanto a los hechos contenidos en aquella pueden combatirse por la vía adecuada del art. 191.b) LPL y se puede también combatir la motivación de la sentencia por la vía del artículo 191 c) LPL .

Por tanto, el motivo fracasa.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 191 b) LPL se postula la supresión de la expresión 'que es firme' referida a la sentencia del juzgado de lo social número 2 recaída en los autos 1041/2009, puesto que esta sentencia se hallaba recurrida en suplicación.

No puede aceptarse la modificación, pues aunque la sentencia no era firme al tiempo de dictarse la resolución administrativa, ello no impide a la sala, ni impedía al juzgado, resolver conforme a lo declarado por la sentencia de esta sala, que revocó la dictada por el juzgado pero sólo en parte, manteniéndose la improcedencia del alta impugnada, por lo que en este punto sí había ganado firmeza la sentencia de instancia en la fecha en que se celebró el juicio, el 19 de octubre de 2011 , al haberse dictado la sentencia por esta sala el 26 de septiembre de 2011 , razón por la que la parte demandante la incorporó a su ramo de prueba.

TERCERO. Por último, con igual amparo procesal, se denuncia infracción del artículo 124.1 LGSS , pues la resolución de 26 de julio de 2010 desestimatoria de la reclamación previa y la que se aprecia el requisito de falta de alta era ajustada a derecho, pues aún no se había dictado la sentencia de esta sala resolutoria del recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del juzgado de lo social número 2 que declaró indebida el alta médica por curación y, por tanto, tal resolución administrativa era congruente con el estado jurídico en que se hallaba el procedimiento de impugnación de alta médica.

Aunque la sentencia por la que se dejó sin efecto el alta médica por curación no era firme, sí era ejecutiva y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 292 LPL el INSS venía obligado a pagar la prestación durante la tramitación del recurso, sin que el juez de instancia le fuera dable desconocer tal pronunciamiento. Pero, es que además, en la fecha en que se celebra el juicio ya se había dictado la sentencia de esta sala y, muy probablemente, en la fecha en que se dictó la sentencia recurrida la de esta sala ya había ganado firmeza. La sentencia de esta sala fue unida los autos y el juez no podía dejar de resolver conforme a lo allí resuelto, sin que tuviera mucho sentido resolver la cuestión partiendo de una resolución administrativa dejada sin efecto mediante sentencia ejecutiva, confirmada en lo que aquí interesa por sentencia de esta sala.

En consecuencia fracasa también este motivo y con ello el recurso, al no plantearse otras cuestiones que pueden llevar a su estimación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha cuatro de noviembre de dos mil once , en los autos de juicio nº 1224/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por Doña Adoracion frente a la citada parte recurrente y el Servei de Salut de Les Illes Balears (Ib-salut) y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0617-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0617-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.