Sentencia Social Nº 18/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3373/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 003373/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a doce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 18 DE 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 003373/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000253/2014, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Avelino , contra AUTOS TORREMAR S.L., TALLERES BLAS SERNA S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Avelino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Avelino contra TALLERES BLAS SERNA S.A., autos TORREMAR S.L. y FOGASA declaro PROCEDENTE el despido de fecha 15/01/2014, y extinguida a esta fecha la relación laboral que unia al actor con la empresa TALLERES BLAS SERNA S.A..'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El actor DON Avelino con DNI número NUM002 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para TALLERES BLAS SERNA S.A. con CIF nº A-03047628, dedicado a la actividad de compraventa y taller de vehículos, en el centro de trabajo de Torrevieja desde el 19/06/2013 con categoría profesional de oficial de 1ª y un salario regulador de 1.355,28 € mensuales incluida parte proporcional de pagas extraordinarias lo que determina un salario diario de 44.56 euros SEGUNDO.- El actor había prestado servicios en el mismo centro de trabajo para la empresa AUTOS TORREMAR S.L. con CIF B-53149472, dedicada a la misma actividad, desde el 21/06/2000 hasta el 27/03/2013, con la categoría profesional de maestro de taller y salario mensual de 1.688,47 euros. Esta relación laboral fue extinguida el 27/03/2013 por causas objetivas, no constando su impugnación. El actor solicito la parte porcentual del despido del FONDO DE GARANTIA SALARIAL y las prestaciones por desempleo. Junto a la carta de despido el actor recibió un pagare nominativo por cuantía de 9.560,97 euros, cuya percepción no ha quedado acreditada. TERCERO.- En fecha 15/01/2014 la empresa notifico al actor carta de despido con efectos de ese mismo día. En dicha carta se hacen constar como hechos: 'El pasado día 13 de enero de 2014 a las 13,40 horas don Eladio , responsable del centro de Torrevieja reunió a los empleados de esta empresa, entre los que se encontraba usted además de Don Feliciano , Don Geronimo , Don Imanol y Don Juan , para dar traslado de una información acerca de las vacaciones que le había pedido la dirección de la empresa. Durante el desarrollo de la reunión y no estando de acuerdo con el contenido de la misma, usted se dirigió a su responsable Don Eladio y de malas formas le dijo que no estaba de acuerdo, a lo que Don Eladio contestó que solo le trasladaba aquello que la dirección le había dicho, pero que no obstante al día siguiente podrían comentarlo con los coordinadores de ventas y post venta en la reunión que tenían previsto celebrar. Ante estos comentarios usted se dirigió a él, y en tono airado, le dijo 'eres un mierda, te conozco desde hace 14 años y estoy de ti hasta los cojones, solo te dedicas a defender a la empresa' Ante estos comentarios y para evitar males mayores Don Eladio dio por concluida la reunión, preguntándole ante esta actitud incomprensible, si tenía algún problema personal con él, instante en el que usted se abalanzó sobre él dándole un empujón y un cabezazo en la nariz. Todos estos hechos se encuentran tipificados como infracción muy grave del art.68 j) del Convenio Colectivo de Industria Siderometalurgica de la Provincia de Alicante , sancionados con el despido'CUARTO.- El trece de enero de 2014 el empleado de la empresa Don Eladio , que hacía las veces de responsable en en el centro de trabajo reunió al conjunto de la plantilla entonces presente para trasmitirles las instrucciones de la empresa de referentes a que durante el periodo de verano no iban a poderse tomar vacaciones, que deberían ser disfrutadas en época no estival. Ante este situación el demandante se enfrentó al Sr. Eladio , manifestándole su disconformidad, por lo que el sr. Eladio le manifestó que sino estaban conformes se lo dijeran a la empresa, dando por finalizada la reunión, manifestando el demandante que era un mierda, un chupapollas y un veleta', que solo se dedicaba a defender a la empresa, por lo que el Sr. Eladio se volvió inquiriéndole al demándate si tenía algún problema personal con él, a lo que el demandante se dirigió con bruscamente contra el Sr. Eladio , llegando a propinarle un empujón, y siendo contenido y sujetado por los otros trabajadores presentes.' QUINTO.- La empresa TALLERES BLAS SERNA S.A., en el mes de Mayo de 2013 alquiló el centro de trabajo que hasta ahora ocupaba AUTOS TORREMAR S.L., dedicándose a la misma actividad de concesionario de coches de la misma marca. Al cabo del tiempo, de dos a cuatro meses, contrato a algunos trabajadores de la anterior plantilla de AUTOS TORREMAR S.L., que habían sido despedidos al igual que el actor por causas objetivas. De un total de doce trabajadores fueron vueltos a contratar cinco trabajadores en el centro de Torrevieja. La nueva plantilla tiene un total de sesenta y cuatro trabajadores en sus distintos centros SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. SÉPTIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 24/02/2014 con el resultado de SIN AVENENCIA.-

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Avelino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que declaró la procedencia del despido del que fue objeto el actor, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo debidamente impugnado de contrario por la representación letrada de la mercantil Talleres Blas Serna, S.A. El recurso se estructura en tres motivos, el primero dedicado a la revisión fáctica, y el segundo y tercero, al examen del derecho y la jurisprudencia aplicados en la sentencia.

2.- En el primer motivo, con adecuado amparo procesal, se insta la revisión del hecho probado cuarto y del hecho probado octavo. Principiando por la primera de las modificaciones, la del hecho probado cuarto, se solicita su cambio con el siguiente tenor (en cursiva los cambios): 'El trece de enero de 2014 el empleado de la empresa Don Eladio que hacía las veces de responsable en el centro de trabajo reunió al conjunto de la plantilla entonces presente para trasmitirles las instrucciones de la empresa referentes a que durante el período de verano no iban a poder tomar vacaciones, que deberían ser disfrutadas en época no estival. Ante esta situación el demandante le manifestó al sr. Eladio su disconformidad por lo que el sr. Eladio le manifestó que si no estaban conformes se lo dijeran a su empresa y que si no estaba contento se podía marchar de la empresa, dando por finalizada la reunión, manifestando el demandante que era un mierda, un chupapollas y un veleta, que sólo se dedicaba a defender a la empresa, por lo que el sr. Eladio se volvió inquiriéndole el demandante si había algún problema personal con él, al tiempo que se aproximaba a él, a lo que el demandante reaccionó llegando a propinarle un empujón para apartarlo, momento en que los trabajadores presentes intervinieron separándolos. En el lugar de los hechos existían cámaras de grabación, no teniendo el actor antecedentes por hechos similares ni en Autos Torremar, S.L. ni en Talleres Blas Serna, S.A.'.

En apoyo de esta revisión, que el recurrente considera trascendente en aras de aplicar la teoría gradualista en la valoración de los hechos de despido, el recurrente se fundamenta en primer lugar en cuanto al añadido de que ' si no estaba contento se podía marchar de la empresa' en la declaración de un testigo de la empresa demandada. En cuanto a la segunda parte de la revisión referida a 'al tiempo que se aproximaba a él, a lo que el demandante reaccionó llegando a propinarle un empujón para apartarlo, momento en que los trabajadores presentes intervinieron separándolos-',el recurrente la basa en que la acción del empujón fue reconocida por el actor, y que ninguno de los trabajadores de la empresa que testificaron vieron dicho empujón, ni el cabezazo al que se aludía en la carta de despido, que el juzgador de instancia no consideró probada. Argumenta la parte recurrente que si el juzgador consideró probada la declaración del trabajador despedido en cuanto al empujón, también debió considerar la situación en que el empujón se produjo. La tercera modificación, relativa a que 'En el lugar de los hechos existían cámaras de grabación, no teniendo el actor antecedentes por hechos similares ni en Autos Torremar, S.L. ni en Talleres Blas Serna, S.A.', la cimienta la parte recurrente en que en la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se reconoce la existencia de cámaras de grabación en el lugar de los hechos y en que la inexistencia de antecedentes similares se derivaría de que las empresas no habrían aportado pruebas que demostrasen lo contrario, y en las declaraciones de los testigos.

3.- La Sala debe rechazar de plano estas alegaciones. En este punto, debe ponerse de manifiesto que la suplicación no constituye una apelación que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas. La fijación de los hechos probados compete al juzgador a quo, siendo posible tan sólo su alteración con base en pruebas documentales y periciales, sin que puedan servir de base a estos efectos otros medios de prueba no incluidos en el artículo 193.b) -entre ellos la prueba testifical y la de confesión- y, menos aún, las valoraciones realizadas por el juzgador en la fundamentación jurídica sentencia recurrida, en las que el recurrente trata de basarse para alterar en su beneficio el propio relato fáctico. Además, la referencia a la existencia de cámaras del lugar de grabación resulta intrascendente por cuanto es un hecho que se reconoce con valor fáctico en la fundamentación jurídica a los efectos precisamente de razonar que la parte actora, pudo instar la aportación de las grabaciones si a su interés convenía. Tampoco puede accederse al añadido de que el actor carecía de antecedentes de hechos similares pues no se basa en prueba hábil, sin que sirva a este efecto, la alusión a las pruebas testificales ni la argumentación que ello se deduciría de la falta de aportación de pruebas en sentido contrario por las empresas demandadas. En definitiva, pretende la parte recurrente una genérica revisión de los hechos sobre la base de valoraciones, alegando prueba testifical, y ésta no es válida a efectos de alterar el relato fáctico en sede de suplicación, pues ésta ha de ser obrante en autos de carácter documental o pericial. Además ha de evidenciar error del juzgador, sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, de forma que el error debe ser evidente, claro y directo.

4.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la adición de un hecho probado octavo del siguiente tenor: 'La empresa demandada Autos Torremar, S.L. como Agencia Oficial de Renault, tenía una plantilla total de doce trabajadores, distribuidos en sus dos centros de trabajo, uno sito en Los Montesinos (Alicante), C/Algorfa, núm. 5, Polígono Industrial de Levante, y otro centro de trabajo sito en Torrevieja (Alicante), C/ Bautista Bertomeu, nº 5, Polígono Industrial Casagrande, en el cual tenía un total de ocho trabajadores, de los cuales cinco trabajadores fueron vueltos a contratar por la empresa codemandada Talleres Blas Serna, S.A., Concesionario Oficial de Renault, en el mismo centro de trabajo sito en Torrevieja'. El recurrente fundamenta esta revisión en la documental siguiente: vida laboral de las empresas (folios 18 a 26 de autos), ficta confessiode la mercantil Autos Torremar, S.L., que no compareció a la vista a pesar de estar debidamente citada y en los folios 79 a 90 de autos, consistentes en demandas judiciales presentadas por anteriores trabajadores de Autos Torremar, S.L., en reclamación del pago de indemnización por despido por causas objetivas, donde se fijaría en domicilio común de ambas mercantiles, citando también la propia demanda del actor. Argumenta el recurrente que esta adición es relevante a los efectos de determinar la apreciación de una sucesión de empresa.

5.- Sin embargo, la defectuosa formulación del motivo lleva inevitablemente a su desestimación, dadas las exigencias formales que caracterizan la revisión de la valoración de la prueba realizada por el juzgador en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación. Así se observa como la parte recurrente no propone una revisión concreta de algún hecho probado, sino que introduce valoraciones jurídicas sobre la redacción de los hechos probados y el razonamiento de la sentencia, que como tales, son extrañas a este motivo de revisión. Debe recordarse que, de un lado, la valoración de los hechos es una facultad típicamente jurisdiccional y por tanto corresponde al juez que ha de dictar sentencia, no pudiendo ser sustituida por el parcial punto de vista de quien recurre ni por la pura discrepancia con la solución judicial. De otro lado, el motivo debe ser rechazado reiterando que queda excluida de virtualidad modificativa alguna la 'prueba negativa', basada en la cómoda alegación de la inexistencia de prueba que avale la conclusión del juzgador. En este sentido, el Tribunal Supremo ha sentado nutrida doctrina jurisprudencial en el sentido de que la simple manifestación de inexistencia de prueba no serviría para fundamentar la procedencia de un recurso extraordinario como el de suplicación, máxime cuando el propio juzgador, valorando el conjunto de la prueba practicada, ha formado libremente su convicción al amparo de las facultades conferidas por el art. 97.2 LPL en él' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1995 , RJ. 1996/1292).

6.- La adición fáctica tampoco puede prosperar por las siguientes razones de fondo. De la documental consistente en la vida laboral de las empresas y en las demandas de reclamación de cantidad de diversos trabajadores se deduce efectivamente que empresa demandada Autos Torremar, S.L. tenía una plantilla total de doce trabajadores, distribuidos en sus dos centros de trabajo, ubicándose éstos en Los Montesinos y en Torrevieja, de los cuales en éste último, cinco de los trabajadores de la anterior mercantil fueron contratados por la nueva empresa que alquiló el centro de trabajo, pero ello no es trascendente ni añade información nueva pues en el hecho probado quinto ya consta que de un total de doce trabajadores fueron vueltos a contratar cinco en el centro de Torrevieja. Tampoco puede fundamentarse la revisión en la 'ficta confessio', pues el recurrente olvida que el artículo 91 LRJS establece una facultad del juez, nunca una imposición. Es doctrina reiterada en suplicación que la pretensión de que se tenga por confeso al demandado que no compareció tras ser citado con dicho apercibimiento, es una facultad discrecional del Magistrado de Instancia por lo cual, su decisión valorativa, no puede ser impugnada válidamente en vía de suplicación. En efecto, el mencionado precepto otorga una posibilidad para el juzgador de tener por confesa a una parte cuando no colabore con la práctica de la prueba y cuando considere que concurren circunstancias y pruebas que, de acuerdo con su libre valoración, puedan llevarle a esta conclusión. Sin embargo, no puede entenderse infringido este precepto por cuanto esta es una opción del juzgador. En tercer lugar, tampoco sería trascendente a los efectos de alterar el fallo, en esencia, porque dicha información ya se deriva del hecho probado quinto.

SEGUNDO.- 1.- Los dos siguientes motivos de recurso denuncian el examen del derecho y la jurisprudencia aplicado en la sentencia, instándose en el primero el reconocimiento de mayor tiempo de prestación de servicios del trabajador, y en el segundo, la calificación del despido como improcedente. Razones de lógica procesal obligan a examinar en primer lugar, la calificación del despido del trabajador, para enjuiciar, en segundo lugar, en su caso, la antigüedad del trabajador a efectos del despido.

2.- En el formulado como tercer motivo de recurso, se denuncia la infracción en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida de los arts. 64.h), 63.l) y 65 del Convenio colectivo para la industria, los servicios y la tecnología del metal de la provincia de Alicante 2013-2016 y la infracción de la doctrina y jurisprudencia sobre la teoría gradualista en la valoración de la infracción y la sanción de despido, citando como jurisprudencia la STSJ de la Comunidad Valenciana citada en la propia sentencia recurrida, pero interpretada en sentido contrario por el recurrente por considerar que los hechos allí enjuiciados revestían mayor gravedad para justificar el despido y las STS de 21 de enero , 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 . Argumenta la parte recurrente que hubo un error en la carta de despido al citar el art. 68.j del anterior convenio colectivo de aplicación, considerando que la acción del trabajador estaría mejor encuadrada o tipificada como infracción grave, al tratarse de una ofensa puntual y que no se habría acreditado suficientemente que la acción fuera un incumplimiento grave y culpable merecedor de la máxima sanción de despido.

3.- Para enjuiciar este motivo debe partirse de los hechos probados, y en particular, del hecho probado cuarto, donde consta: 'el trece de enero de 2014 el empleado de la empresa Don Eladio , que hacía las veces de responsable en el centro de trabajo reunió al conjunto de la plantilla entonces presente para trasmitirles las instrucciones de la empresa referentes a que durante el período de verano no iban a poderse tomar vacaciones, que deberían ser disfrutadas en época no estival. Ante esta situación, el demandante se enfrentó al sr. Eladio , manifestándole su disconformidad, por lo que el sr. Eladio manifestó que si no estaban conformes se lo dijeran a la empresa, dando por finalizada la reunión, manifestando el demandante que era un mierda, un chupapollas y un veleta, que sólo se dedicaba a defender a la empresa, por lo que el sr. Eladio se volvió inquiriéndole al demandante si tenía algún problema personal con él, a lo que el demandante se dirigió bruscamente contra el sr. Eladio , llegando a propinarle un empujón, y siendo contenido y sujetado por los otros trabajadores presentes'.

4.- La Sala estima que ante la gravedad de los hechos la calificación de despido procedente realizada por el juzgador 'a quo' resulta ajustada a derecho. Y ello por varias razones, en primer lugar, no existe el error en la carta de despido al aludir a la tipificación de la infracción conforme al convenio anteriormente vigente, por cuanto éste era el convenio aplicable en el momento del despido (el posterior convenio si bien es para los años 2013-2016, fue publicado en el BOP el 25 de junio de 2014), amén de que dicho eventual error no causaría indefensión a la parte actora, al aludirse a los hechos acaecidos el 13 de enero y reproducir el posterior convenio ahora vigente la misma falta muy grave, si bien ubicándola en el art. 64.h). En segundo término, el recurso denuncia la infracción de la teoría gradualista de las sanciones, manifestando que la conducta del trabajador no revestía la gravedad suficiente. En apoyo de esta interpretación el recurrente cita varias sentencias de doctrina judicial de suplicación, con olvido de que la jurisprudencia es únicamente la dictada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, con independencia de esta precisión, debe señalarse que no son atendibles las argumentaciones del recurrente que la sentencia de instancia había equivocado la valoración de la gravedad de la conducta. Y ello porque no habiéndose alterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, es evidente que no se ha producido la vulneración denunciada pues el trabajador reconoció la autoría de las expresiones vertidas, y si bien, el juez no estimó probado que hubiera dado un cabezazo al superior, sí que consideró acreditada la existencia de un empujón en base a la prueba de confesión y a la testifical practicada en juicio. Tampoco es de recibo que pretenda la parte recurrente basarse en la misma sentencia citada por el juzgador en apoyo de su fundamentación jurídica, pero interpretándola en sentido contrario al razonado por el juzgador 'a quo' y olvida el recurrente que los recursos se otorgan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales, pero no contra su fundamentación jurídica. Con independencia de ello no se habría vulnerado la teoría gradualista, y ello por cuanto las expresiones vertidas por el actor al responsable de la empresa, calificándole de que 'era un mierda, un chupapollas y un veleta', revisten gravedad suficiente. Como ya ha señalado la Sala, dentro del entorno laboral no pueden tolerarse ciertas muestras de violencia física o verbal, que no sólo deterioran los principios de obediencia y armonía en la relación de trabajo, sino que alteran la normal convivencia en el entorno laboral, debiendo valorarse a los efectos de su alcance disciplinario desde la teoría gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador. Pues bien, aplicando dicho criterio, ha de señalarse que las expresiones utilizadas por el actor respecto al compañero superior que trasmitía unas indicaciones de la empresa sobre las vacaciones son claramente ofensivas y de gravedad, y máxime cuando van acompañadas de una violencia física consistente en un empujón, que motivó que los otros trabajadores contuvieran al actor y los separaran.

TERCERO.- 1.- El planteado como segundo motivo de recurso se formula, con adecuado amparo procesal, denunciando la infracción del art. 44 ET , de la Directiva 2001/23/CE y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de sucesión de empresa (citando las sentencias de 28-5-2011 y 14-2-2012 ) y unidad esencial del vínculo laboral, el artículo 6 del C.c . En síntesis, consideraría la parte recurrente que se habría producido un fraude de ley entre las empresas codemandadas con la finalidad de reducir artificiosa y considerablemente la antigüedad del trabajador en la empresa, que debió fecharse el 21-6-2000 y no el 19-6-2013, y que serían errados los razonamientos del juzgador a la hora de excluir la existencia de sucesión de empresa, por cuanto la anterior empleadora despidió por causas objetivas toda su plantilla y a continuación, poco tiempo después, la empresa Talleres Blas Serna, SA, concesionaria de vehículos de la marca Renault, alquiló el mismo centro de trabajo, dedicándose a la misma actividad y contratando a una parte de la plantilla existente con anterioridad. También considera infringida la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo laboral ( SSTS de 8-3-2007 , 3-11-2008 , 18-2-09 , 3-4-12 y 19-2-09 y STSJ de la Comunidad Valenciana de 14-2-2010, rec. 2558/2010 ), por entender la parte recurrente que sólo existieron dos meses y 16 días entre el cese en la primera empresa y la contratación en la segunda. Con una prolija argumentación, la parte recurrente analiza el despido objetivo del que fue objeto el trabajador y la totalidad de la plantilla de su anterior empleadora y solicita que la antigüedad reconocida lo sea con efectos desde el 21-6-2000.

2.- De entrada, la Sala ha de señalar que el recurrente mezcla argumentaciones y razonamientos diversos, por lo que procede partir de que el art. 110 LRJS prevé que la sentencia que declare el despido improcedente deberá fijar el importe que corresponde por indemnización, y en caso de optarse por la readmisión, también a los efectos de salarios de tramitación. Precisamente, a estos efectos, el Tribunal Supremo ha admitido que para fijar el importe de las indemnizaciones, la cuestión de la antigüedad puede discutirse como una cuestión accesoria en el pleito de despido puesto que la antigüedad (al igual que el salario reguladora) debe computarse sobre la que legalmente corresponde al trabajador y no sobre el salario inferior que le abonara la empresa. Esta interpretación se habría sostenido no sólo a los efectos de computar el tiempo de servicios, sino que proyectaría también en los supuestos de inadecuada clasificación profesional, donde la jurisprudencia ha establecido que el proceso de despido es el adecuado para dirimir la controversia sobre el salario que corresponde en relación con las funciones que efectivamente desarrollara el trabajador ( SSTS de 25-2-93, Rcud. 1404/92 ; 12-4-93, Rcud. 1857/92 ; 8-6-98, Rcud. 3212/97 ,; 27-9-04, Rcud. 4911/03 , y 12-7-06, Rcud. 2048/05 ), o también pago de un salario inferior al debido, en los casos de inaplicación del convenio colectivo adecuado ( STS de 10-7-07, Rcud. 3488/05 ), o cesión ilegal. Empero, se ha de llamar la atención sobre la forma de razonar de la jurisprudencia citada, pues procesalmente ello es posible sobre la base de que la modalidad procesal de despido permite discutir la cuantía del salario que se utiliza como módulo para la reparación de las consecuencias del cese, sin que constituya acumulación de acciones ni desnaturalice el proceso de despido ( STS 7-12-90 , STS de 25-2-93, Rcud. 1404/92 , STS de 8-6-98, Rcud. 3212/97 y STS de 21-9-98, Rcud. 4273/97 ). Con esta interpretación jurisprudencial se parte de que el salario regulador es un elemento esencial de este proceso y se dan por superadas pasadas interpretaciones, por ejemplo, como la sostenida en la STS de 29-9-89 (RJ 1989, 6551), que excluían esta discusión en el proceso de despido por la prohibición de acumular cualquier otra acción a la de despido. Sin embargo, en el supuesto aquí enjuiciado pretende la parte recurrente que se analice la cuestión de la antigüedad del trabajador y del fraude en la contratación del trabajador y eventual sucesión empresarial, cuando el despido disciplinario ha sido calificado de procedente, cuestión ésta que es ajena al objeto del pleito y sería intrascendente, al no corresponder indemnización alguna al trabajador y donde por tanto, ha de regir la regla de que el proceso de despido no es acumulable a ningún otro ( art. 26.1 LRJS ). Ha de tenerse en cuenta que el enjuiciamiento sí sería relevante de haberse producido una extinción del contrato por otra causa, como cuando se analizaba la consignación adecuada de una indemnización en un despido exprés, eliminado por el RDL 3/2012, o cuando se dirime la adecuada consignación de la indemnización legal en un despido objetivo o un despido colectivo, donde la 'antigüedad' del trabajador es un elemento esencial, pero no es este el caso, pues lo que se dilucida es un despido disciplinario. Por otra parte, en el supuesto aquí enjuiciado, el trabajador debió suscitar la eventual sucesión empresarial vigente la relación laboral, sin que conste que impugnase el cese anterior, habiendo percibido prestaciones del FOGASA y de desempleo. En este sentido, la Sala comparte el razonamiento del juzgador 'a quo' al señalar que 'no se puede en este proceso, con ocasión de un posterior despido, entrar a cuestionar lo que en su momento no se impugnó, sin perjuicio de las acciones, que serían de índole penal que el actor tenga contra la anterior empresa'. Por último, ha de precisarse que tampoco resulta de aplicación al supuesto la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo laboral, construida esencialmente en supuestos de encadenamientos fraudulentos de contratos temporales, para dirimir la ilegalidad del cese en el último contrato temporal, cuando del enjuiciamiento de la relación laboral se determina la unidad esencial del vínculo laboral pese a la sucesión de contratos temporales. Pero ello nuevamente es una cuestión ajena al objeto de este pleito de despido, donde lo que se enjuicia esencialmente es si la conducta del trabajador es merecedora de la máxima sanción de despido, y habiendo calificado la misma de procedente, huelga pronunciarse sobre el fraude en la contratación del trabajador, pues ello sólo sería relevante de haberse estimado la pretensión de despido a los efectos de fijar la indemnización que legalmente debiera corresponder al trabajador. Y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia actuó correctamente, lo que determina la confirmación de la sentencia también en este punto.

CUARTO.- En atención a lo expuesto anteriormente y al haberlo entendido así el juzgador 'a quo' procede la desestimación del motivo del recurso de suplicación y, por ende, del recurso, con paralela afirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la imposición de costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de contra Avelino la sentencia dictada por el Juzgado Social número 1 de Elche de fecha 1 de septiembre de 2015 en los autos seguidos a su instancia, y en consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3373 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.