Sentencia SOCIAL Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00018/2018
SECCIÓN 1ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2016 0001337
Equipo/usuario: CPA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001615 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000625 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: JUAN ARMANDO MONGE GOMEZ
PROCURADOR: CARIDAD ALMANSA NUEDA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., FOGASA
ABOGADO/A: MARTA PEREZ PIRE, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRÁN SAINZ DE BARANDA
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª.Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a doce de enero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 18/18
En el Recurso de Suplicación número 1615/17, interpuesto por la representación legal de D. Bernabe
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Guadalajara, de fecha 23.3.17 , en
los autos número 68/17, sobre despido disciplinario, siendo recurridos el Parador de Turismo de España, SA
y Fogasa.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Bernabe , frente a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A con intervención del FOGASA debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido del trabajador, absolviendo a la empresa de todas las pretensiones de la demanda, y convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquélla se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para la demandante.'

SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- D. Bernabe ha venido prestando servicios laborales por tiempo indefinido a tiempo completo por cuenta de la empresa Paradores de Turismo de España S.A. desde el 25 de mayo de 1999 y un salario de 2.080,83 euros brutos al mes, con prorrata de pagas extraordinarias.

El trabajador prestaba servicios como jefe de Cocina en el parador de Sigüenza (Guadalajara).



SEGUNDO. - Mediante carta de despido de fecha 3 de agosto de 2016, entregada al día siguiente, día 4, la empresa comunicó al Sr. Bernabe su despido con efectos de 3 de agosto de 2016. La carta obra en las actuaciones como documento nº 1 del ramo documental de la empresa, y se da por íntegramente reproducida en esta sede-

TERCERO.- El día 31 de julio, cerca de las 00.00 horas del día siguiente el Sr. Bernabe , cuando se disponía a abandonar el parador tras su jornada laboral, fue sorprendido llevándose en su mochila, sin consentimiento, productos del parador: una tortilla de patata envasada al vació, una botella de vino y una manga pastelera conteniendo gelatina de Gin Tonic, con la etiqueta de paradores y la fecha de envasado.

La tortilla y la manga pastelera no eran productos a disposición de los empleados.

La empresa no consiente que saquen productos de cocina para su consumo en el domicilio.

-documentos nº1 y 2 del ramo documental de la empresa y testifical-

CUARTO.- El trabajador fue sancionado por faltas graves en julio de 2015 y enero de 2016.

-documentos 4 y 5 de la empresa por reproducidos-

QUINTO.- A la relación laboral entre empresa y trabajadora le es aplicable el Convenio Colectivo de Paradores de Turismo S.A. (BOE 3 de diciembre de 2008).



SEXTO.- No consta que el trabajador ostente la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni su afiliación sindical.

SÉPTIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado SIN AVENENCIA'.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido del que fue objeto el demandante, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de un primer y único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia; concretamente, de lo dispuesto en el artículo 56.1 ET en relación con los artículos 39, 40 y 41 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería de 25 de marzo de 2015 (BOE 21 mayo). Alega -en síntesis- que la única causa de despido que la resolución recurrida declara probado constituye, en todo caso una infracción grave, según el artículo 39.9 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería, al que corresponde una sanción distinta del despido (art. 41 de dicho Acuerdo), por lo que ha sido incorrectamente calificada por la resolución recurrida como falta muy grave (art. 40.2 Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería en relación con el 41 del mismo). Alega también que no concurre la circunstancia de reincidencia prevista en el artículo 40.11 del citado Acuerdo.

Así pues, la cuestión debatida a la que la Sala deberá dar respuesta consiste en subsumir en el precepto legal adecuado la causa de despido que se declara probado en el ordinal quinto de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 54 ET en relación con la previsión que sobre faltas y sanciones establece el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería de 25 de marzo de 2015 aplicable al presente supuesto, dada la fecha del despido (3 agosto 2016), y porque es en dicho Acuerdo donde se contiene la regulación del régimen disciplinario al que se remite el Convenio Colectivo que el ordinal quinto de la resolución recurrida declara aplicable.



SEGUNDO.- En efecto, el único comportamiento del trabajador que, de entre los que se imputan en la carta de despido, se declara probado en el ordinal tercero de la resolución de instancia es: ' El día 31 de julio, cerca de las 00:00 horas del día siguiente el Sr. Bernabe , cuando se disponía a abandonar el parador tras su jornada laboral, fue sorprendido llevándose en su mochila, sin consentimiento, productos del parador: una tortilla de patata envasada al vacío, una botella de vino y una manga pastelera conteniendo gelatina de gin tonic, con la etiqueta de Paradores y fecha de envasado.

La tortilla y la manga pastelera no eran productos a disposición de los empleados.

La empresa no consiente que saquen productos de cocina para consumo en el domicilio .' Así mismo, debe reseñarse que, según se consta en el inalterado relato fáctico, el actor venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, desde el 25 de mayo de 1999, como jefe de cocina, en el Parador de Sigüenza (Guadalajara).

Por su parte, el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería de 25 de marzo de 2015, en su artículo 40.2 declara falta muy grave 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla'; en el 39.9 califica como grave 'Emplear para uso propio, artículos, enseres, y prendas de la empresa, a no ser que exista autorización', imponiendo en el artículo 41 como sanción, para las faltas muy graves la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y despido disciplinario; y para las graves, la suspensión de empleo de tres a quince días.

A tenor de lo expuesto, la duda en la subsunción del comportamiento del actor en uno otro precepto, y en consecuencia, la calificación de la infracción como falta grave o muy grave, debe resolverse a favor de la primera, tal como hace la sentencia recurrida, pues el hecho de llevarse productos de la empresa para consumo propio (en este caso tortilla de patata, botella de vino y manga pastelera conteniendo gelatina de gin tonic), no estando permitido por la empresa, encaja más correctamente en la causa de despido tipificada en el artículo 40.2 del Acuerdo Laboral citado en relación con el artículo 54.2 d) ET , siempre que reúna la culpabilidad y gravedad exigida por este precepto en su apartado 1, interpretados a la luz de la jurisprudencia sobre fraude, deslealtad o abuso de confianza a la que seguidamente nos referiremos; tal comportamiento encaja más correctamente -decíamos- que en el incumplimiento calificado como grave en el artículo 39.9 del Acuerdo Laboral citado al referirse este a actos de uso o empleo (no a los de consumo) que entendemos es el aspecto fáctico que diferencia uno de otro supuesto.

Por trasgresión de la buena contractual como causa de despido disciplinario descrita en el artículo 54.1.d) ET , debe entenderse ' una actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes ' ( arts. 5 y 20.2 ET ). Y el abuso de confianza, modalidad de la trasgresión de la buena fe contractual, ' consiste en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ' (S TS 6 febrero 1991). Por su parte la jurisprudencia dictada sobre el tema puede sintetizarse del siguiente modo: a) Se admite tanto la culpabilidad dolosa como la derivada de negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador ( STS 30 abril 1991 ; 21 julio 1988 ; 27 septiembre 1988 ; o 14 febrero de 1990 ).

b) No es necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando la pérdida de confianza por parte del empresario (por todas, STS 24 octubre 1990 , 8 febrero 1991 ; 21 enero 1986 ; 24 junio 1986 , 20 enero 1990 ).

c) No es necesario que la deslealtad y el abuso de confianza tengan por destinatario a la empresa sino que puede afectar a tercero, tales como clientes, usuarios de la misma o a terceras empresas relacionadas con aquella ( STS 8 junio 1988 ).

d) Especialmente, y por lo que interesa al presente supuesto, la jurisprudencia viene sosteniendo desde antiguo que en la valoración de la trasgresión de la buena fe contractual es indiferente la gravedad de dicha trasgresión, porque la infracción de este deber se produce 'per se' ( STS26 mayo 1986 , 9 diciembre 1986 , 19 enero 1987 , 9 mayo 1988 ) sin que sea posible acudir al efecto mitigador de la teoría gradualista.

e) Otros factores posibles a tener en cuenta en la valoración de la gravedad del incumplimiento son el daño o perjuicio potencial, el abuso de autoridad, el efecto pernicioso sobre la organización productiva, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño de trabajo, etc.' ( STS 30 octubre 1989 -RJ 1989 7462-; en el mismo sentido y entre otras: 21 febrero 1983; o 26 febrero 1991 -RJ 1991875-).



TERCERO.- Partiendo de la correcta la subsunción del hecho descrito en el ordinal quinto de la sentencia recurrida como 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas' descrito en el artículo 40.2 del V Acuerdo Laboral, por las razones expuestas más atrás, y trasladando al presente supuesto lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, la Sala considera que el comportamiento del actor consistente en sacar productos propiedad de la empresa para consumo propio según la descripción que ofrece el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, vulnera la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral con independencia del valor de tales productos y el perjuicio económico que pudiera producirse a los intereses de la empresa, sobre todo cuando ha quedado probado que dicho comportamiento no estaba permitido por la misma, por lo que no puede hablarse de tolerancia empresarial. En todo caso, y no obstante la jurisprudencia que declara la imposibilidad de aplicar a este incumplimiento efecto mitigador alguno de la gravedad de la conducta, ha de advertirse que tampoco existe prueba alguna de otras circunstancias que pudieran atemperar la gravedad del mismo (por ejemplo que se tratase de productos caducados, empezados, etc..); y por el contrario, sí se constata la concurrencia de un contexto agravatorio, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación, al referirse a la especial confianza depositada por la empresa en el trabajador dada su condición de jefe de cocina, así como el comportamiento ejemplar que este debe asumir ante el resto de trabajadores subordinados, todo lo cual conduce a la calificación de la conducta examinada como incumplimiento contractual grave y culpable ( art. 54.1 ET ) por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza ( art. 54.2.d ET ) No procede analizar la alegación vertida por la recurrente sobre la no aplicación del de la circunstancia de reincidencia prevista en el artículo 40.11 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería, porque resultaría intrascendente, al no haber aplicado la sentencia recurrida tal circunstancia para calificar la infracción sancionada con el despido disciplinario.

Por todo lo expuesto, habiendo quedado probado la causa alegada por el empresario, el despido debe ser declarado procedente, en virtud de los artículos 55.4 ET y 108 LRJS , con las consecuencias legales inherentes a dicha calificación establecidas en los artículos 56 ET y 109 LRJS ; preceptos estos que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente, procediendo en consecuencia, la confirmación de la citada resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Bernabe contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara , en autos 625/16 sobre despido, siendo partes recurridas PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1615 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.