Sentencia Social Nº 180/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2009 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00180/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100115, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 109 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: COLEGIO OFICIAL DE MEDICOS DE LA PROVINCIA DE BADAJOZ

Recurrido/s: Bernardo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 527 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dos de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 180

En el RECURSO SUPLICACION 109/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. RAFAEL GIL NIETO, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE MEDICOS DE LA PROVINCIA DE BADAJOZ, contra la sentencia de fecha 12-12-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 527/2008, seguidos a instancia de D. Bernardo , representado por el Letrado D. Rodrigo Bravo Bravo frente al recurrente, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- Prestó la demandante sus servicios para la demandada Colegio Oficial de Médicos de Badajoz, desde el mes de Octubre de 1.990, como asesor jurídico, percibiendo como retribución por sus servicios la cantidad de 1.657,01 Euros. Las facturas mensuales son con IVA y retención de IRPF.

Pero además se satisfacía por los colegiados en su intervención o actuación profesional en los asuntos de reclamación de cantidad llevados a cabo por el demandante la minuta de honorarios mínimos reducida en un 40%.

Sus funciones consistían en asesoramiento con carácter general, además del propio Colegio y con carácter principal a los colegiados del mismo.

El demandante está de alta como Abogado en el Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Badajoz desde el 9 de enero de 1.989, figurando de alta en los servicios de Turno de oficio y Asistencia al Detenido. Y CONSTA DE Alta en la Mutualidad de la Abogacía desde 1 de Enero 1989.

El actor no tenía dedicación exclusiva con la entidad demandada.

Acudía tres días a la semana, lunes, martes y jueves de 17 a 19 horas donde contaba con un despacho propio. Dictaba todos los escritos a una empleada de la empresa que se le facilitaba de secretaria, en su despacho contaba con biblioteca jurídica, pero no disponía de ordenador ni correo electrónico.

El actor en los últimos meses, debido a enfermedad solamente acudía a las oficinas del Colegio los martes y jueves de 17 a 19 de la tarde.

Disfrutaba de vacaciones

2º.- En fecha 27 de Mayo y con efectos de 31 de Mayo de 2008 se le comunica la finalización de contrato mediante escrito, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

3º.- En fecha 4 de julio de 2008 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, resultando sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por Don Bernardo contra el COLEGIO OFICIAL DE MEDICOS DE LA PROVINCIA DE BADAJOZ, y a su tenor previa declaración de improcedencia del Despido practicado, debo condenar a ésta última a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de 44.736,30 Euros y abono de los salarios de tramitación de 10.769,85 Euros, desde el día 31 de Mayo de 2008 a la de la readmisión, si optare por ésta, y a la de notificación de esta resolución, si optar por indemnizar.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20-2-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE BADAJOZ interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, pretendiendo, en un primer motivo, su nulidad, alegando la infracción del art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral por manifiesta insuficiencia de hechos, fundándose el fallo en hechos que aparecen por primera vez en los fundamentos jurídicos; nulidad que ha de ser desestimada sin necesidad de más de motivación ya que las afirmaciones de carácter fáctico deben considerarse hechos probados aunque figuren en los fundamentos jurídicos y con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probados (STS 14 diciembre 1998 y 23 febrero 1999 ). Además, los hechos que se contienen en la sentencia son los necesarios para que la Sala pueda pronunciarse con pleno conocimiento de la cuestión debatida.

SEGUNDO: Alega el recurrente en el motivo tercero la falta de competencia del orden social por tratarse de un contrato de arrendamiento de servicios, alegación que ha de ser examinada por la Sala con carácter previo por afectar al orden público procesal sin sujeción a los motivos del recurso y la declaración de hechos probados. Con todo podemos pronunciarnos ya sobre el necesario decaimiento del motivo destinado a la revisión de hechos, ya que el recurrente pretende que se supriman o modifiquen declaraciones fácticas (que subraya en rojo) aduciendo que han sido acogidas con violación de las previsiones legales del art. 80.1 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 104 de la Ley de Procedimiento Laboral porque se introdujeron hechos distintos a los esgrimidos en conciliación, como el de que dictara los escritos a una empleada. Es un argumento ajeno a la revisión de hechos (y reiteración de lo dicho en el primer motivo) a todas luces infundado a la vista del texto de la papeleta de conciliación que el propio recurrente transcribe. Además no hay una sola referencia a prueba documental o pericial que evidenciara error judicial alguno.

TERCERO: En el motivo tercero, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción de los arts. 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y 9. 1, 2,5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1, 2a), 5.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando que la prueba practicada evidencia que se trata de un profesional liberal, por cuenta propia, a quien se contratan sus servicios en su condición previa de abogado, que llevaba a cabo su labor en la sede del Colegio sin que éste le proporcionara ordenador a su servicio, secretaria, biblioteca, base de datos, sin dependencia, sin exclusividad y sin dación de cuentas.

Ha determinarse, pues, si para el enjuiciamiento de la acción en su día entablada el demandante en el proceso de origen (acción que él calificó de despido) resulta o no competente este orden jurisdiccional social. La respuesta dependerá de que la relación jurídica que unía a dicho actor con el Colegio demandado deba calificarse o no como de laboral.

Los abogados pueden prestar sus servicios por cuenta ajena bien en el régimen laboral común, bien dentro de la relación laboral especial. Estos últimos son los que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del colectivo de la organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo (Ley 22/2005 y RD 1331/2006 ). Están dentro del régimen laboral común los abogados contratados por cuenta ajena por empresas que no son despachos de abogados (art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores , art. 27.4 del Decreto 658/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española). Establece este último precepto: "La abogacía también podrá ejercerse por cuenta ajena bajo régimen de derecho laboral, mediante contrato de trabajo formalizado por escrito y en el que habrá de respetarse la libertad e independencia básicas para el ejercicio de la profesión y expresarse si dicho ejercicio fuese en régimen de exclusividad".

El TS ha manifestado que la calificación de una relación como laboral solo es posible en función de las circunstancias concurrentes. Así, hay relación laboral cuando consta que el desempeño de la labor está sometido a reglas y directrices de la empresa, es supervisada y se realiza en las dependencias de la empresa, sometida a un control horario exhaustivo y percibiendo a cambio una cantidad fija, pues coinciden las circunstancias que evidencian su inclusión en el círculo de organización y dirección ajeno (Auto TS 15 abril 2004 ). En cambio no es laboral cuando no hay instrucciones ni control sobre la prestación de servicios; tampoco se considera laboral aunque se concierte una iguala, por la que se obligue a llevar todos los pleitos del cliente, sin posibilidad de rechazar ninguno (STS 19.11.2007 ).

En la STS de 3 mayo 2005 se enjuicia un supuesto similar al que nos ocupa, declarándose:

"La ajenidad resulta, en primer lugar, de la presunción «iuris tantum» del art. 8.1 del ET , a la que ya antes nos hemos referido, y que traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida. Y cuando se trata, cual es aquí el caso, de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo (Sentencias de esta Sala de 9 y de 24 de febrero de 1990 ), siendo esto último lo que en el presente caso acontece.

La dependencia aparece fuera de toda duda, resultando así, en primer lugar, del hecho de que el actor -sobre todo a partir del Acuerdo del Consejo de Administración de 16 de marzo de 2001- se encontrara en dependencia directa del Gerente y del Consejo de Administración y, en segundo término, de las circunstancias concurrentes de estar sujeto a un horario, disfrutar de un período anual de vacaciones (habrá de entenderse, ante la ausencia de indicio alguno en contrario, que éstas eran retribuidas) y llevar a cabo su labor en las dependencias de la propia empleadora, y utilizando los medios de la misma, como era el ordenador; nada de todo esto es imaginable si los servicios prestados a la empresa fueran los propios de un profesional liberal (abogado en ejercicio).

Es verdad que, respecto del horario, tenía cierta flexibilidad el demandante, pero ello es propio y habitual en trabajadores con alta cualificación. También es cierto que, a veces, atendía a clientes particulares en las instalaciones de la demandada y dentro del horario de trabajo que en ella tenía asignado; pero ello no es, por sí sólo, bastante para desnaturalizar o neutralizar la nota de dependencia, pues perfectamente puede obedecer, bien a tolerancia por parte de la empresa, o simplemente a defectuoso cumplimiento de sus deberes por parte del empleado.

Finalmente, por lo que a la retribución se refiere, está perfectamente acreditado que ésta consistía en una cantidad regular por doce mensualidades, que se incrementaba anualmente, ascendiendo en los últimos tiempos a 3.002,67 euros mensuales, y ello sea cual fuere la denominación que en el documento contractual inicial se otorgó a dicha remuneración: su verdadera naturaleza es la de salario de un trabajador y no la de honorarios de un profesional liberal, por más que el actor también ejerciera la profesión de abogado, al margen de los servicios que prestaba a la demandada.

En nuestro caso, pese al esfuerzo argumentativo realizado por el recurrente, concurren las notas que califican una relación como laboral: a) la nota de ajenidad, como en el supuesto enjuiciado por el TS, viene determinada por la forma de retribución al obedecer a un parámetro fijo y no al número de asuntos; percibía 1.657,01 ?, más una cantidad complementaria (la minuta de honorarios mínimos reducida en un 40%) que debía abonar el colegiado al que prestaba el asesoramiento; es decir, una parte del salario fija y otra variable; b) la nota de dependencia es aún más evidente, acudía tres tardes a la semana (lunes, martes y jueves) de 17 a 19 horas y el Colegio le proporcionó despacho, una empleada del Colegio que hacía las veces de secretaria a quien dictaba los escritos, textos jurídicos, y disfrutaba las correspondientes vacaciones anuales, todo ello impensable en un profesional liberal, siendo intrascendente que la empresa no le proporcionara ordenador o correo electrónico o que no estuviera prestando servicios en exclusiva para el colegio, ya que los contratos de trabajo pueden ser a tiempo completo o a tiempo parcial y, mientras no exista concurrencia desleal o se pacte la plena dedicación, puede efectuarse la prestación laboral para diversos empresarios (art. 21 ET ), o, incluso, puede dedicarse el trabajador también a su profesión en otros ámbitos.

También la STSJ de Andalucía (Granada) de 14 de marzo de 2007 entendía que "no es óbice para ello, que el Magistrado "a quo", desnaturalice tal relación contractual, y la califique como civil, atendiendo a la falta de la nota de exclusividad, al estimar que como el actor continuaba ejerciendo su profesión de Abogado, en un Bufete Jurídico independiente, considerando esta Sala que dicha nota de exclusividad, no es esencial a la relación laboral entre un Abogado en ejercicio y los pasantes o colaboradores que prestan para el servicios retribuidos, y ello es así por cuanto el tantas veces citado RD 658/01, que regula el Estatuto de la Abogacía, en su art. 27.4 , expresamente acepta que los Abogados que presten servicios por cuenta ajena, en régimen laboral para otro Abogado, igualmente puedan realizar, por cuenta propia, actuaciones jurídicas propias de su profesión, dado que para que la exclusividad sea una condición esencial del contrato laboral, la misma debe ser pactada expresamente en el contrato que señala dicho precepto estatutario, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa"

Que no se le proporcionara un ordenador y correo electrónico no parecen hechos lo bastante relevantes como para destruir la laboralidad de la relación. En cambio, se añade en los fundamentos jurídicos otro hecho claramente indicativo de la dependencia del Colegio: un acuerdo del pleno de la junta directiva de 15 de mayo de 2007en el que se consigna que debería permanecer a disposición de los plenos para poder evacuar cualquier conducta que pudiera surgir en el transcurso de los mismos.

A la vista de lo razonado, se llega a la conclusión de que la relación existente entre las partes era constitutiva de un auténtico contrato de trabajo, por lo que la competencia para enjuiciar el conflicto surgido entre trabajador y empresario con motivo del desarrollo de dicha relación viene atribuida a este orden jurisdiccional social, por los arts. 1º y 2º.a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por ello, no planteándose más cuestiones por el recurrente, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE MEDICOS DE LA PROVINCIA DE BADAJOZ, contra la sentencia de fecha 12-12-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 527/2008, seguidos a instancia de D. Bernardo , frente al recurrente, en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Se condena al recurrente a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.