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16/12/2016
Sentencia Social Nº 180/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2016 de 28 de Noviembre de 2016
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Orden: Social
Fecha: 28 de Noviembre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GALLO LLANOS, RAMON
Nº de sentencia: 180/2016
Núm. Cendoj: 28079240012016100177
Núm. Ecli: ES:AN:2016:4276
Núm. Roj: SAN 4276:2016
Encabezamiento
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: CEA
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D. RICARDO BODAS MARTÍN
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
D
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000292 /2016 seguido por demanda de Margarita (Letrada Teresa Blasi Gacho), Pedro (Letrada Teresa Blasi Gacho) contra CORPORACIO CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, SA-MITJA TELEVISIO(Letrado Francisco Carretero Palomares)sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
-La letrado de los actores se afirmó y ratificó en su demanda solicitando se dictase sentencia en la que se declarase el derecho de los trabajadores y trabajadoras afectados por el presente conflicto a que se les retribuyan las vacaciones conforme a su remuneración normal o media conforme a la percibida en los once meses anteriores al pago conforme a todos los complementos señalados en los hechos tercero y noveno de la demanda condenando a la demandada al abono de las diferencias salariales que resulten de dicho reconocimiento desde el años 2.014 en adelante, precisando que para el año 2.014, no solicitaba los complementos regulados en los arts 52- cambio de horario- y 53- cambio de convocatoria- para las vacaciones disfrutadas en el año 2.014. Argumentó para ello, que de conformidad con la doctrina sentada tanto por el TJUE- STJUE de 22-5-2.014 ( asunto Locke), como por el Ts a raíz de las Ss.TS de 8 de junio de 2.016 , como de la que resulta de reiteradas resoluciones de esta Sala posteriores a la de 17-7-2.014, todos los conceptos cuya inclusión reclama en la retribución correspondiente a vacaciones forman parte de la retribución normal o media.
-El letrado de la empresa solicitó se desestimase la demanda, dictándose en consecuencia sentencia absolviendo a la demandada de las peticiones frente a ella reclamadas. Alegó como excepción la prescripción para todas aquellas vacaciones disfrutadas con anterioridad al 31 de julio de 2.015 respecto de aquellos conceptos que no fueron objeto de reclamación en dicha fecha y ahora lo son, y para todos trabajadores de la empresa que no sean afiliados de CGT respecto de las que lo fueron en dicha fecha. En cuanto al fondo consideró que la regulación de los Convenios 2012-2014 y del Convenio 2.015 se ajustaban a los parámetros sentados en la STS de 8-6-2.016 , ya que o bien dado su carácter extraordinario no formaban parte de la remuneración normal o media, o bien formaban parte de la denominada zona de 'halo' susceptible de ser negociada colectivamente, recalcó además que la mayoría de tales conceptos respondían a trabajo realizado de forma voluntaria por el trabajador.
Contestada que fue la excepción, se recibió el proceso a prueba proponiéndose y practicándose la documental, tras lo cual las partes, valorando la prueba practicada elevaron a definitivas sus conclusiones.
-Complemento cambio horario se retribuye por retribución anual, lo han percibido 288 trabajadores la moda es 1 día/año máximo 21 días/año.
-El complemento de cambio de convocatoria se retribuye anualmente, la moda es 1 día/año.
-El complemento de flexibilidad se da cuando se realiza el trabajo durante 40 meses en 4 años se retribuye durante 11 meses al año, la moda es 330 días/año. - Complemento matinal se abona excepcionalmente, varía según hora de entrada, lo perciben 37 trabajadores de 2000, la moda 1 día/año. -Complemento de rotura de franjas es anual dividido por 11 meses, lo cobran 118 trabajadores, la moda es 7 días. -Noches fuera de domicilio se compensa por perjuicio producido, 331 trabajadores lo han percibido, la moda es 1 día/año. -Complemento fin de semana y festivos, 1006 trabajadores lo han percibido un día/año puede compensarse. - En el convenio se regula que todos los complementos salvo flexibilidad son voluntarios.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
- Art. 50 C.col complemento de nocturnidad.
- Art. 51 C.col complemento por disponibilidad en días de guardia.
- Art. 55 C. col complemento de flexibilidad
- Art. 56 C. col complemento especial matinal
- Art. 57 C. colectivo complemento especial por fraccionamiento de franjas.
Y considerando que dicha práctica vulneraba los arts. 7 del Convenio 132 OIT, 7 de la Directiva 2003/1988 CE y 40.2 de la CE, en relación con la STJUE de 22-5- 2.014 y resoluciones de esta Sala, terminaba reclamando, en síntesis,: el reconocimiento del derecho de los trabajadores de CCMA, S.A a percibir su retribución salarial en el periodo vacacional con inclusión de los complementos variables mencionados en proporción a sus respectivos periodos de actividad inmediatamente anteriores a cada periodo vacacional; el consiguiente abono a cada trabajador/a de las diferencias salariales correspondientes al periodo vacacional 2014 sirviendo la presente a los efectos interruptivos de la prescripción - art. 1.973 Cc y 121.c del Código civil de Cataluña y normativa concordante; todo ello, sin perjuicio de interesar la convocatoria de una reunión con la dirección de la empresa como paso previo a la vía judicial.- descriptores 22 (petición formulada en catalán) y 23 ( traducción al castellano o español) cuyo contenido damos íntegramente por reproducido.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
No puede darse valor probatorio al cuadro presentado por la demanda en el acto de la vista, por tratarse de un documento unilateral creado por la propia parte, en el que ni figura el nombre de autor, omitiéndose cualquier firma, ni se refiere la documentación tenida en cuenta para su elaboración para su posible cotejo.
Por la parte demandada se consideran prescrita cualquier reclamación respecto de periodos vacacionales disfrutados antes del 31 de julio de 2014, y respecto de los posteriores y anteriores al 30 de junio de junio de 2.015 se consideran prescritos para todos los trabajadores de la empresa, excepto para los afiliados a CGT, para los que debe entenderse prescrita toda deuda anterior al 30 de junio de 2.015 que no se refiera a los 5 complementos reclamados el 31 de julio de 2.015.En cuanto al fondo, y refiriendo la excepcionalidad de todos y cada uno de los complementos, y la voluntariedad de la mayoría, se razona que la retribución de los mismos.
Refiriéndose la prescripción- excepción esta de carácter perentorio o de fondo pues afecta la supervivencia del crédito que se reclama- a la segunda de las pretensiones, cuyo examen está condicionado al éxito de la primera, se impone examinar en primer lugar la procedencia o improcedencia del derecho que se reclama, para, en el caso de que concluya que ha de accederse total o parcialmente a tal reclamación, analizar cuál ha de ser la extensión temporal del pago reclamado, qué conceptos ha de comprender en cada periodo de tiempo y a quiénes ha de afectar.
Así, en STS 26-07-2010 , que confirmó SAN 9-10-2009 , ha sintetizado su posición sobre qué conceptos retributivos deben integrar la remuneración de las vacaciones anuales en los términos siguientes:
'1.-El Convenio núm. 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre' vacaciones anuales pagadas', fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16- junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones.
2.- En el art. 1 se establece que' La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país'; y se dispone su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá' por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'.
3.- Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 - rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el' promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria'.
4.- Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio núm. 132 de la OIT, en relación con su art. 1,' ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva'; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que:' 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario'.
5.- Continúa recordando la citada STS/IV 25-abril-2006 que' La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 (rec. núm. 667/91 ) manifestó: Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT... habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria. Establece asimismo dicha norma a continuación art. 7. º In fine) que tal remuneración 'habrá de ser calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado' art. 7. º In fine)'. Añade que'... la sentencia de 30 de septiembre de 1992 (rec. núm. 465/92 ) precisó que el art. 7.º del Convenio de la OIT núm. 132, al establecer que durante las vacaciones percibirá el trabajador 'por los menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el Organismo apropiado' puesto en relación con el art. 1.º del mismo Convenio que dispone que la legislación dará efecto a las disposiciones del citado convenio núm. 132, en la medida en que esto o se haga por medio de convenios colectivos, lo que lleva, conforme mandato del art. 5.1 de la LOPJ ha de interpretarse conforme a los principios constitucionales y atendiendo a la fuerza vinculante de la contratación colectiva, recogida como fuente en el art. 3.º ET '. Concluyendo que' Esta doctrina ha sido reiterada por otras muchas sentencias de esta Sala, entre las que podemos mencionar las de 6 de noviembre de 1992 (rec. núm. 2295/91 ), 29 de diciembre de 1992 (rec. núm. 1623/91 ), 22 de septiembre de 1995 (rec. núm. 1348/94 ), y 14 de junio de 1996 (rec. núm. 1339/95 ), entre otras. Manteniéndose en la actualidad doctrina similar en las sentencias de 16 de diciembre del 2005 (rec. núm. 4790/2004 ), 29 de diciembre del 2005 (rec. núm. 764/2005 ) y 14 de marzo del 2006 (rec. núm. 998/2005 )'.
6.- En interpretación del concepto de' remuneración normal o media' incluido en el art. 7 del Convenio 132 OIT y sobre la problemática de sí debe computarse la integridad o el promedio de las remuneraciones extraordinarias, la STS/IV 21-octubre- 1994 (rcud 3149/1993 ) entendió que' el art. 7 del Convenio 132 de la OIT... dispone... que se percibirá por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie.... El recurso estima que remuneración normal es sólo la que se percibe habitualmente, y como todos los complementos, que la sentencia estima computables aunque se refieren a la jornada normal, remuneran alguna circunstancia excepcional, no deben ser computados a tenor del precepto trascrito. Sin duda, la expresión remuneración normal o media que emplea el precepto, objeto del recurso, tiene un carácter no preciso y es de índole, más bien orientativa. Esta Sala, en sus sentencias de 20 de diciembre de 1991 , 13 de marzo de 1992 , y 20 de enero de 1993 , tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del artículo séptimo que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio'.
7.- Idéntica doctrina interpretativa se había seguido respecto al denominando el' complemento de atención continuada' del personal estatutario, entendiendo que debía repercutirse en la paga de vacaciones. Así en la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 3574/2002 ) se razona que' Dicha cuestión también ha sido unificada por esta Sala en sentencias de 8-4-03 (rec. 2090/02 ), 15-4- 03 (rec. 2626/02 ) y 22-7-03 (rec. 3461/02 ). La última de éstas... añade que como se encarga de puntualizar la sentencia de 18 de marzo de 2003 , el supuesto de los días de vacaciones es distinto y, como se verá a continuación, está regulado de manera diferente. El art. 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social ( OM 26-4-1973 ) ordena que durante las vacaciones los empleados comprendidos en su campo de aplicación percibirán íntegramente los emolumentos que le correspondan normalmente por todos los conceptos que tengan reconocidos. Deben considerarse emolumentos normales del trabajador los que se abonan por la prestación de sus servicios en el horario de trabajo habitual. Ello supone la inclusión en el caso del complemento de atención continuada, que constituye en las circunstancias concretas de la prestación de servicios del actor una percepción regular. Esta solución es, además, plenamente conforme con lo dispuesto en el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (ratificado por España 30 de junio de 1972), que obliga en principio a calcular la retribución a percibir durante el período de vacaciones de acuerdo por lo menos con la remuneración normal o media'. En el mismo sentido se había pronunciado también la STS/IV 30-septiembre-2003 (rcud 2824/2002 ).
8.- En cuanto a los conceptos no computables a efectos de determinar la remuneración de las vacaciones, la STS/IV 4- noviembre-1994 se excluye el denominado' quebranto de moneda', previsto en un convenio colectivo de trasportes por carretera, entre los conceptos salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar la retribución de vacaciones, argumentando que' El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario'; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que' La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el «BOE» de 5 de julio de 1974 ( arts. 96 CE y 1.5 CC ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones «por lo menos su remuneración normal o media» (inciso inicial del art. 7.1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse Sentencias de 1 octubre 1991 y de 21 enero 1992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7 , ya citado'.
9.- Igualmente la jurisprudencia ha excluido en el cómputo de la retribución de las vacaciones las denominadas' dietas por desplazamiento' o las' dietas por demora' establecidas en determinados convenios colectivos, argumentando que' con independencia de la retribución de las vacaciones sobre lo que no se cuestiona, se ha de apreciar que mientras se disfruta de las mismas, no se puede considerar desplazado por cuenta de la empresa al trabajador, pues éste podrá encontrarse en el lugar que tenga por conveniente, sin que en ningún momento pueda aceptarse que se encuentre desplazado; mientras que el desplazamiento supone una salida del lugar de residencia dándose las condiciones pactadas o reglamentarias exigibles, para realizar una actividad por orden de la empresa, las vacaciones suponen un período de descanso, sobre cuyo fundamento es innecesario su recuerdo, pero que evidentemente es opuesto a la realización de trabajo alguno por cuenta de la empresa a cuyo coste se disfrutan, porque se quebrantaría el fundamento de la finalidad de las mismas. Son conceptos que se contraponen como antitéticos la existencia de desplazamiento y el disfrute de vacaciones; estando durante dicho lapso suspendida la obligación de trabajar, resulta claramente incompatible con la idea del desplazamiento, porque durante dicho tiempo, no se puede imponer residencia específica alguna al que las disfruta' ( SSTS/IV 22-diciembre-1994 -rcud 1234/1994 y 2-junio-1995 -rcud 3394/1994 ).
10.- Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas. En este sentido:
a) La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993 ), razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que' Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación... que el recurrente denunciaba del art. 7 del convenio de la OIT número 132, que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país ( sentencia de 20 de diciembre de 1991 , que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero y 30 de septiembre de 1992, todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE). Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994 , la cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia...'.
b) No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005 ), en la que se argumenta que' La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil . Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT , Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le dé cumplimiento por medio de Contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 ( Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1996 ( Rec. 1030/96 ) y 9 de noviembre de 1996 , donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT'.
11.- Por último, la jurisprudencia social ha determinado la forma de retribución de las vacaciones cuando no se ha fijado en el correspondiente Convenio colectivo aplicando en estos casos íntegramente el Convenio núm. 132 de la OIT. En este sentido, entre otras, cabe señalar:
a) La STS/IV 13-abril-1994 (rco 511/1993 ) en la que se destaca que' Se censura... la infracción... por interpretación errónea de los artículos 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT. Su argumento... consiste en que al no incluir el artículo 18 del convenio colectivo el importe del salario vacacional, sino solamente su duración y las fechas de su disfrute, la no fijación de dicha cuantía debe correr a costa de los trabajadores, por tratarse de nuevas obligaciones no contempladas en el mismo. Esta tesis conduciría, igualmente, en definitiva, a la supresión total de la retribución del descanso por vacaciones, con olvido de que las vacaciones son, por su propia naturaleza, retribuidas ( art. 40.2 Constitución y art. 38 ET ). La sola fijación en el convenio colectivo de una cláusula de retribuciones para el primer año y de la revisión salarial para el segundo año de vigencia del convenio conduce a tener por estipuladas las distintas partidas salariales que corresponden a los trabajadores. La cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas, ratificado por España por Instrumento de 16 de junio de 1972 (BOE de 5.7.1974), según el que ?1.Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración...), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo adecuado. 2. El monto debido en virtud del párrafo 1 deberá ser pagado a la parte empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona. Este precepto debe ser cumplido, según argumenta la sentencia recurrida, que no ha incurrido en las infracciones legales que se denuncian'.
b) Doctrina que se reitera, entre otras, en la STS/IV 2-junio-2007 (rco 57/2006 ), afirmando que' en el caso que nos ocupa, el convenio (art. 28) regula únicamente los aspectos relativos a la duración de las vacaciones y el momento de su disfrute, pero nada establece sobre los conceptos retributivos que deben tomarse en cuenta ni tampoco verifica exclusión alguna. En consecuencia, ante el silencio del convenio, no cabe sino acudir a la regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual, y no cabe argumentar, como hace la sentencia recurrida, que el art. 47 del Convenio se remite a los importes anuales que se recogen en las tablas salariales contenidas en el Anexo I del Convenio, deduciendo de ello que en dichas cantidades están comprendidas doce mensualidades naturales y consiguientemente la correspondiente a las vacaciones, excluyéndose respecto de esta cualquier otro complemento, pues el citado art. 47 del Convenio se refiere a los complementos de vencimiento superior al mes, esto es, las pagas extraordinarias, y no las vacaciones, que como hemos visto se regulan en el art. 28 haciendo referencia solamente a los aspectos relativos a la duración y momento de su disfrute'.
'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral' .
La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014 ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes:
' Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22- 5-2014 asunto Lock C-539/12 , que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 , Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada)
Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:
- La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04
- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12
... Sentados estos principios básicos, la jurisprudencia comunitaria ha descendido peldaños adicionales en su precisión.
Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.
En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente.
La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.
La sentencia del TJUE 22-05-2014, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12 , apartado 7).'
Dicha doctrina aparece reiterada en resoluciones posteriores de la Sala IV del TS (Ss.TS de 16-6-2.016- rec. 146/2016 -, 15-9-2016 - rec. -, 29-9- 2.016-rec. 233/·2015 ).
El análisis de este precepto convencional y como primer criterio para discernir con arreglo a las pautas de la doctrina que se ha expuesto en especial de la reciente y reiterada Doctrina de la Sala IV del TS, qué conceptos han de ser incluidos y excluidos, se ha de concluir que en la denominada zona de duda o halo por tal doctrina las partes convinieron excluir todo complemento que no tenga naturaleza, lo que, a su vez implica que, reconociéndose por la propia actora el carácter variable de todos los conceptos reclamados, aquellos conceptos que deban residenciarse en dicha zona susceptible de ser negociada no deban ser incluidos en la retribución vacacional.
En segundo lugar, que, no obstante lo anterior, respecto de aquellos conceptos no contemplados en el Convenio colectivo y que proceda ubicar en la denominada 'zona de certeza', el principio de primacía del derecho de la UE, el principio de jerarquía normativa establecido en el art. 9.3 CE , la sujeción de la negociación colectiva a la ley ( art. 85.1 E.T ) y la indisponibilidad mediante negociación colectiva de derechos reconocidos en normas de derecho necesario ( art. 3.5 E.T ) implican que no obstante la literalidad de lo pactado, estos complementos deban formar parte de la controvertida retribución vacacional aun cuando la norma colectiva no los contemple.
Finalmente, también con carácter general, y respecto de lo alegado por la demandada en último lugar, relativo al marcado carácter voluntario de tales complementos debemos reseñar que dicha voluntariedad no obsta que no puedan formar parte de la retribución correspondiente al periodo vacacional. Antes al contrario, si se resolviese que un determinado complemento percibido con carácter ordinario por los trabajadores, debe excluirse de la retribución de vacaciones, tal razonamiento conculcaría de forma radical con la doctrina del TJUE, pues el pernicioso efecto disuasorio que pretende evitar la doctrina europea precisamente se estaría produciendo con dicha exclusión.
Efectuadas estas consideraciones generales, procede el examen casuístico de cada uno de los nueve complementos señalados, debiendo señalarse que la regulación de los mismos es idéntica en los Convenios XII y XIII.
El art. 50 de los dos convenios dispone:
'Complementos de nocturnidad
Este concepto, el de la nocturnidad, con independencia de que sea percibido por todos o por parte de los trabajadores de la empresa, lo cierto es que retribuye una actividad normal en el desarrollo de la misma, que no es otro la difusión audiovisual de programas de televisión, de forma que debe incluirse en la denominada zona de certeza que refiere la Sala IV del TS, implicando su exclusión de la retribución del periodo vacacional el efecto disuasorio que pretende evitar la Doctrina europea.
Resulta oportuno referir que con relación al plus de nocturnidad en empresa, como la ahora demandada, cuya actividad se desarrolla de forma interrumpida las 24 horas del día- ALSTOM empresa destinada al transporte de viajeros-, la STS de 29-9.2016, ya citada que confirma la SAN de 5-5-2.015- proc 69/2.015 , ya situó el complemento de nocturnidad en la denominada zona de certeza-.
2.- Con relación al complemento de disponibilidad por días de guardia aparece regulado en el art. 51 del Convenio de la forma siguiente:
Con relación a complementos que implican la localización o disponibilidad voluntaria de un trabajador para atender a las necesidades imprevisibles de la empresa, cuyo cobro no depende de que efectivamente se preste el servicio, como sucede en el presente caso, la STS de 9 de junio de 2016- rec.235/2.015 - que confirma la SAN de 13-5-2.015 -, ha considerado debe situarse en la denominada zona de certeza, debiendo en consecuencia formar parte de la retribución de vacaciones, aun cuando el Convenio colectivo aplicable excluya la percepción del mismo durante el periodo de vacacional, y ello porque obedece a necesidades del normal funcionamiento de la empresa. Pudiendo extrapolarse aquellos razonamientos al presente caso procede considerar que las cantidades percibidas en este concepto han de formar parte de la retribución correspondiente al periodo vacacional.
3.- En lo que se refiere al complemento por cambio de horario aparece regulado en el art. 52 de los Convenios, que debe ponerse en relación con el art. 24.2.2 de los mismos.
Así la situación que se retribuye aparece regulada en el art. 24.2.2 de la forma siguiente:
En lo que se refiere a la retribución del mismo, refiere el art. 52 lo siguiente
Tal complemento, desde el momento en que con el mismo se retribuyen situaciones de carácter extraordinario o excepcional, cuyo origen resulta ajeno a la actividad normal de la empresa, debe ubicarse fuera de la tan referida zona de certeza, resultando acorde a Derecho su exclusión del cálculo de la retribución vacacional.
4.- El complemento por cambio de convocatoria por debajo del preaviso, retribuye la situación que refiere el supuesto ya referido antes- art.24.2.2 y el supuesto contemplado en el art. 24.2.3, supuesto idéntico al anterior pero cuando la modificación se debe a necesidades de la empresa, cuando no se ha respetado el plazo de preaviso ordinario de 24 horas, y la retribución del mismo se contempla en el art. 53 de la forma siguiente:
Desde el momento en que el concepto retributivo obedece a una situación extraordinaria o excepcional, pues en este caso la inminencia de la misma no permite si quiera respetar el plazo de preaviso de 24 horas, este concepto retributivo no es susceptible de formar parte de la retribución normal o media.
5.- En lo que se refiere al complemento de flexibilidad, aparece regulado en el art. 55 de la forma siguiente:
'
Respecto de este complemento resulta predicable lo ya expuesto respecto del complemento de nocturnidad, debiendo señalarse que la referida STS de 29-9-2.015 ya consideró que las cantidades abonadas por flexibilidad horaria debían formar parte de la retribución de vacaciones, resultando irrelevante que su abono sea mensual o anual, pues lo cierto es que su devengo es bien mensual, bien semanal.
6.- El complemento especial matinal regulado se regula en el art. 56 de la forma siguiente:
'Complemento especial matinal
Retribuyéndose con el mismo, como sucede en los de nocturnidad y flexibilidad, las especiales circunstancias temporales en que de forma ordinaria se viene desempeñando la prestación del trabajador, debemos considerarlo, como aquellos, integrado en la retribución vacacional.
7.- Idénticos razonamientos son predicables del complemento por quebrantamiento de franjas, regulado en el art. 57 (
8.- La compensación por desplazamientos que contempla el art. 59 ('
Dada la naturaleza indemnizatoria del concepto retributivo, pues su finalidad es compensar los inconvenientes de pernoctar fuera del domicilio, no puede siquiera considerarse salario las cantidades percibidas por este concepto- ex art. 26.2 E.T - y por ende, no puede integrarse en la retribución normal o media pues no retribuye la prestación de servicios sino que resarce incomodidades sufridas a consecuencia de la misma.
9.- Finalmente, deben analizarse los complementos regulados en el art. 60:
El art. 31.3 dispone:
Por su parte el art. 24.2.4 establece:
Como puede observarse con el complemento del art. 60 se está retribuyendo a aquel trabajador que habiendo prestado servicios en fin de semana o en festivo intersemanal no ha optado por descansos compensatorios, y tal retribución ha sido expresamente en la STS de 9-6-2.016 excluida de la retribución normal o media sobre la base de la siguiente argumentación: 'debe concluirse que el plus hora festiva, el que retribuye la renuncia a recuperar las horas de trabajo en día festivo, no merece el calificativo de remuneración ordinaria, sino extraordinaria, porque con él se retribuyen trabajos extraordinarios a cuya realización no obligaban ni el contrato, ni el convenio colectivo. La renuncia al descanso recuperatorio conlleva unas horas de trabajo extra que son retribuidas con un recargo que, especialmente, compensa por esa renuncia. Se trata, por tanto, de un trabajo extraordinario que es remunerado de forma extraordinaria, lo que, según nuestra doctrina tradicional, impide considerarlo retribución ordinaria, máxime cuando esa hipotética renuncia se dará en contadas ocasiones pues el año tiene sólo catorce festivos. Por todo ello procede revocar en parte la sentencia recurrida y señalar que el plus de hora festiva no es computable para fijar la retribución de las vacaciones, pues se trata de una retribución extraordinaria por un trabajo extra que incluye un recargo, sin perjuicio de que la aplicación concreta de esta norma convencional a un trabajador, pueda conllevar el cambio de su naturaleza extraordinaria.'
En suma, y en lo que se refiere a la primera de las pretensiones hemos de concluir que además de los conceptos contemplados convencionalmente- salario base y complemento de antigüedad- la retribución correspondiente al periodo vacacional deberá estar integrada por la media de la percibida en los once meses anteriores al mes de disfrute de las vacaciones por los siguientes conceptos: nocturnidad, disponibilidad, flexibilidad, especial matinal y quebrantamiento de franjas, lo que ha de dar lugar a la estimación parcial de la primera de las pretensiones ejercitadas.
Dicho lo cual, resta por determinar si la interrupción de la prescripción afectará a todos los trabajadores de la empresa o sólo a aquellos afiliados al sindicato representado por la reclamante. Al respecto, y acudiendo al hecho probado de tercero de la presente resolución, debemos señalar que si bien en el encabezado del escrito, en el que lo único que queda claro es la condición de la solicitante de Delegada sindical LOLS, lo cierto es que la solicitud que hace a la empresa es que se reconozca el derecho de 'todos los trabajadores y trabajadoras', lo que implica que la petición se formula para toda su plantilla, petición esta que en la condición en la actúo la reclamante se encontraba facultada para efectuarla mediante una acción judicial - y por ende para reclamarlo extrajudicialmente- promoviendo el correspondiente conflicto colectivo, por mor de lo dispuesto en los arts. 17.2 y 154. a) de la LRJS , pues se trata de la representante en la empresa de un sindicato con suficiente implantación en la misma- pues si ostentaba la condición de delegado LOLS ello implicaba presencia en los órganos de representación unitaria con arreglo a las prescripciones del art. 10 de la referida LOLS -, cuyo ámbito de actuación es notorio que excede del ámbito empresarial al que se circunscribiría el conflicto, lo que ha de llevar a concluir que la interrupción de la prescripción afectará toda la plantilla, que tendrá derecho al resarcirse de la diferencia de lo percibido en concepto de retribución por vacaciones y de lo que hubiera correspondido con arreglo al fundamento derecho octavo, con efectos de 31-7-2.014.
Por ello la excepción de prescripción se estimará en los términos expuestos.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando parcialmente la demanda la demanda deducida por el COMITÉ DE EMPRESA y por el DELEGADO DE PERSONAL de Madrid de CCMA y estimando parcialmente la excepción de prescripción declaramos el derecho de los trabajadores y trabajadoras afectados por el presente conflicto a que se les retribuyan las vacaciones conforme a su remuneración normal o media conforme a la percibida en los once meses anteriores al pago incluyendo en la misma además del salario base y la antigüedad los siguientes conceptos;
- complemento de nocturnidad.
- complemento por disponibilidad en días de guardia.
- complemento de flexibilidad
- complemento especial matinal
- complemento especial por fraccionamiento de franjas,
y condenamos a la demandada al abono de las diferencias salariales que resulten de dicho reconocimiento respecto de los periodos vacacionales disfrutados a partir del 31 de julio de 2014 en adelante.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta
corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0292 16; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0292 16, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.