Sentencia Social Nº 180/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3164/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº 3164/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de Enero de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 180/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rita contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de SEVILLA, Autos nº 674/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Rita contra GSS LINE GESTION PUNTO DE VENTA S.L., AVANZA EXTERNALIZACION DE SERVICIOS S.A. ITAPUAN S.L. Y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 20/06/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-Dña Rita ha venido prestando servicios paraAvanza Externalización de Servicios SA, con antigüedad de 29/10/02, categoría profesional de promotora-vendedora y salario a efectos de despido de 27,15 €/día. Se dan por reproducidos informe de vida laboral, nóminas, boletines de cotización de los últimos 12 meses y certificado sobre retribuciones elaborado por la empresa. Su jornada laboral era de 36 horas semanales.

SEGUNDO.- El 25/10/02 la actora suscribió contrato para obra o servicio determinado conVexter Outsourcing SA (antes Vedior Servicios de Outsourcing SA). La fecha de inicio del contrato era 29/10/02, su finalización estaba ligada a la duración del contrato suscrito con Amena y su objeto era 'atención clientes, venta, promoción de los productos y servicios Amena' en grandes superficies comerciales de la provincia de Sevilla. Se da por reproducido el citado contrato. La actora desarrolló su actividad en el Centro Carrefour de San Pablo desde 14/5/12. Con anterioridad prestó servicios en Carrefour Montequinto.

La empresaVexter Outsourcing SA fue la adjudicataria del servicio de información, promoción, venta y postventa del cliente France Telecom España (Orange) hasta 20/10/10 en que fue adjudicado aGSS Line Gestión Punto de Venta SL, que se subrogó en la relación laboral de la actora.

TERCERO.- El 30/3/12Avanza Externalización de Servicios SA suscribió con France Telecom España (Orange) contrato de servicios, que se da por reproducido así como addenda, para la prestación, a partir de 1/5/12, del servicio de información, promoción, venta y postventa del citado cliente. Los medios materiales con los que Avanza prestaba el servicio eran propiedad de France Telecom. Se da por reproducido contrato de cesión de medios suscrito por ambas empresas el 30/3/12.Avanza Externalización de Servicios SA se subrogó en la relación laboral de la actora.

CUARTO.- El 20/3/13 Orange comunicó a Avanza la finalización del contrato suscrito el 30/4/13. El 12/4/13 Avanza comunicó a la actora la finalización, el 30/4/13, de la obra para la que había sido contratada y la extinción de la relación laboral. La empresa abonó a la trabajadora la suma de 2105,02 € en concepto de indemnización.

En la fecha mencionada se extinguieron las relaciones laborales de los más de 300 trabajadores adscritos al mismo servicio. Se da por reproducido certificado sobre trabajadores afectados, así como sobre trabajadores que prestaban servicios en el Centro Carreforu San Pablo.

QUINTO.- El 1/5/13 Itapuan SL suscribió con Orange contrato para la comercialización y venta de productos y servicios Orange en grandes superficies. Se da por reproducido el citado contrato.

Itapuan presta servicios en el stand Carrefour San Pablo. Tales servicios los presta con trabajadores contratados, ninguno de los cuales prestaba servicios con anterioridad en dicho stand. Los medios materiales para la prestación del servicio fueron puestos por la propia empresa. La contratación de trabajadores se produjo tras proceso selectivo.

SEXTO.- La relación laboral de la actora se regía por el Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de Muestras.

SEPTIMO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido formulada por la actora, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma.

Contra dicha sentencia interpone la demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la empresa ITAPUAN, S.L.y por AVANZA SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.-- conteniendo el recurso dos motivos formulados respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos solicita el recurrente la revisión del relato de hechos probados de la sentencia interesando, en concreto, lo siguiente:

1)la modificación del hecho probado primero, en lo que se refiere al salario y a la antigüedad de la trabajadora, sustituyendo el importe del salario de 27,15 €/día que en el mismo se indica por el de 29,42 €/día y la antigüedad por la de 29/10/2002 por la de 5/10/2002.

2) la adición de un primer párrafo al hecho probado segundo con el siguiente texto: 'Con fecha 05/10/2002 la actora comienza a prestar servicios para VEXTER OUTSOURCING, S.A. siendo la clave del contrato la 501, es decir, obra o servicio determinado a tiempo parcial, el cual se prolongó en el tiempo hasta el 19/10/2010.'

3)la adición al primer párrafo del hecho probado quinto, a continuación de la palabra 'superficies', del texto que propone, quedando el mismo redactado del modo siguiente: ' El 1/5/13 Itapuan SL suscribió con Orange contrato para la comercialización y venta de productos y servicios Orange en grandes superficies, que es exactamente la misma prestación de servicios que venía realizando AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.L. para Orange hasta la finalización de dicho contrato en 30 de abril de 2.013.'

4) la modificación del segundo párrafo de este hecho probado qui nto, sustituyéndolo por el siguiente:

'ITAPUAN , S.L. presta dichos servicios en el Stand existente al efecto en Carrefour San Pablo. Tales servicios los presta regularmente con cuatro trabajadoras. La primera de ellas Doña Bibiana que cubría la mayor parte del tiempo de trabajo, era también, al igual que la actora, trabajadora de AVANZA y a quien al igual que a la actora, AVANZA extinguió su contrato de trabajo mediante comunicación de 12 de abril de 2.013, con efectos de 30 de abril de 2.013, si bien ya anteriormente y más concretamente en 25 de abril de 2.013, el representante de ITAPUAN, S.L. ya había comunicado a CARREFOUR SAN PABLO que dicha trabajadora desarrollaría su labor en el Stand Orange del Centro Comercial Carrefour San Pablo. La segunda, Doña Eulalia ya era trabajadora de ITAPUAN, S.L. con anterioridad a dicha prestación de servicios y quién cubría menor tiempo que la primera. Un tercer trabajador, Don Plácido quién ocasionalmente y en esporádicas ocasiones prestó servicios en el referido Stand, el cual también era anteriormente trabajador de AVANZA y a quién, al igual que a la actora, AVANZA le extinguió su contrato en 30 de abril de 2.013 . Y una cuarta trabajadora Doña Nicolasa que al igual que la actora era anteriormente trabajadora de AVANZA y a quién asimismo, al igual que a la actora, se le resolvió su contrato de trabajo en 30 de abril de 2.014.

ITAPUAN, S.L. no se subrogó en el contrato de trabajo que la actora tenía concertado con AVANZA.

La Sala accede, en parte, a la primera revisión propuesta, en lo que se refiere al salario percibido por la actora, sustituyendo, en el hecho probado primero, el importe del salario de 27,15 €/día que en mismo se indica por el de 28,30 €/día que realmente corresponde, teniendo en cuenta el promedio de lo percibido en nómina por la actora durante el último año, incluyendo plus de vestuario, que era salario por el que se cotizaba a la Seguridad Social, y excluyendo, en cambio, el plus de transporte, de naturaleza extrasalarial.

Se rechaza, en cambio, la revisión referida a la fecha de antigüedad, dado que, de la prueba documental que se cita (folios 18, 84 a 110 y 113 a 126), no se puede inferir, como pretende la recurrente, que la relación laboral se hubiere iniciado el 5/10/2002, mediante contrato verbal, y que hubieren existido dos contratos desde esa fecha y hasta la de 19/10/2010, más si se tiene en cuenta que en la vida laboral obrante al folio 18, el periodo de 5/10/2002 a 19/10/2010, según se deduce del código de cotización que se indica (501) corresponde a un contrato temporal a tiempo parcial, que fue precisamente el concertado el 25/10/2002, con fecha de inicio de 29/10/2002, de modo que, la indicación del 5/10/2002 podría haberse debido a un error, sin que en cualquier caso se haya acreditado la existencia de un contrato verbal anterior al contrato temporal indicado, que contradice la mención del código de cotización anteriormente indicado.

Se admiten las revisiones segunda, relativa al hecho probado segundo, y tercera, referida al hecho probado quinto, dado que, así resulta de la prueba documental en que se basan, consistente en la vida laboral de la actora, obrante al folio 18 de los autos para la primera de ellas, y en los documentos obrantes a los folios 84 a 110 y 113 a 126 de los autos para la segunda.

La revisión cuarta y última debe ser acogida en parte, con base en la prueba documental invocada al efecto por la parte recurrente, en el sentido de hacer constar, en el párrafo segundo del hecho probado quinto, que los servicios se han venido prestando con cuatro trabajadores, de los cuales Eulalia ya venía prestando sus servicios con anterioridad para ITAPUAN, S.L., mientras que, Bibiana , que como la actora prestó servicios para AVANZA habiéndosele comunicado igualmente la extinción de su contrato con efectos de 30/04/2013, fue contratada mediante contrato eventual a tiempo parcial, el 2/05/2013, para el Stand del centro comercial Carrefour de Dos Hermanas (folio 251), y de los otros dos trabajadores, Nicolasa y Plácido , a los que comunicó también la extinción de sus contratos, con efectos de 30/04/2013, la primera fue contratada por ITAPUAN, S.L. para el centro comercial Carrefour San Pablo, si bien el 19 de septiembre de 2013, mediante contrato eventual a tiempo parcial (folio 239) y Plácido solo ocasionalmente prestó servicios en dicho stand. Y, en consecuencia, debe suprimirse la frase última, al deducirse de lo indicado que no hubo proceso selectivo.

Queda, pues, modificado el relato fáctico de la sentencia en los términos que resultan de lo expuesto.

SEGUNDO .- Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente en el siguiente motivo del recurso la infracción, por no aplicación, de los artículos 44 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega, en síntesis, que, conforme a la revisión de la antigüedad solicitada y datando la misma de 5/10/2002, la relación laboral que ligaba a las partes era de naturaleza indefinida, puesto que, el contrato celebrado por las partes en esa fecha, al no haberse documentado por escrito ha de presumirse indefinido, y como tal también la relación laboral entre las partes desde esa fecha, con independencia de que con posterioridad se hubiere formalizado cualquier otro contrato temporal, de modo que, la comunicación de la extinción del contrato de trabajo de la actora recurrente por conclusión de la obra para la que fue contratada, efectuada por AVANZA, sin que concurriese tal causa constituye despido improcedente del que -dice- deben responder ambas empresas codemandadas, la primera por comunicar la extinción de un contrato indefinido sin causa para ello y la segunda por no subrogarse en dicho contrato cuando ha continuado prestando el mismo servicio que prestaba AVANZA.

Y, en relación con la petición subsidiaria, argumenta que en el supuesto de que se estimare que la relación laboral se inició el 29/10/2002 en virtud del contrato para obra o servicio determinado suscrito en esa fecha, su cese acordado con efectos de 30/04/2013 constituiría despido improcedente, al no haberse subrogado como empleadora la nueva contratista ITAPUAN, S.L., que en consecuencia vendría obligada a asumir las consecuencias del despido.

Planteado así el motivo, y dado que la petición principal se vincula a la revisión fáctica referida a la fecha de inicio de la relación laboral a la que no se ha dado lugar, no cabe apreciar el carácter indefinido, sino temporal de la relación laboral que vinculaba a las partes y en consecuencia la comunicación de finalización del contrato de trabajo de la actora aquí recurrente, verificada por la empleadora AVANZA con efectos de 30/04/2013 por finalización de la obra para la que había sido contratada no puede considerarse como constitutiva de despido sino como terminación del contrato temporal por finalización de la contrata que constituía su objeto, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores .

No puede entenderse, como pretende subsidiariamente la recurrente que su cese acordado con efectos de 30/04/2013 constituye despido improcedente, al no haberse subrogado como empleadora la nueva contratista ITAPUAN, S.L., que vendría obligada a asumir las consecuencias del despido, dado que aunque ésta sucedió a AVANZA como adjudicataria del servicio contratado con FRANCE TELECOM (actualmente ORANGE), no hubo sucesión empresarial entre ambas empresas, no viniendo obligada la nueva adjudicataria a la subrogación por convenio colectivo, que no la contempla, y no imponiendo tampoco dicha subrogación las condiciones de la contrata.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de ; 27 de junio de 2008 (RJ 2008, 4557),con cita de otras anteriores) viene manteniendo que 'en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de condiciones, o se derive de normas sectoriales. Todo ello siempre y cuando no se transmitan 'los elementos patrimoniales significativos que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'.

La sentencia citada analiza la doctrina que sobre la sucesión de empresas ha elaborado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y que la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4668)sintetiza en los siguientes puntos:

A).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' (sentencia Hernández Vidal ( TJCE 1998, 308), fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Sánchez Hidalgo (TJCE 1998, 309),fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999 , Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001 , Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002 , Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003 (TJCE 2003, 3086),Carlito Abler, fundamento 30 ).

B).- ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33).

C).- 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34)'.

En el presente caso no consta, ni se ha alegado siquiera, que haya existido transmisión alguna entre las entidades implicadas de elementos patrimoniales que configuren la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación, y tampoco -como se ha dicho-- se está en el caso, de que en el pliego de condiciones de adjudicación de la contrata se prevea la subrogación de la nueva contratista en los contratos de trabajo de la adjudicataria saliente, o de que el convenio colectivo imponga la obligación de subrogación, no habiéndose producido el traspaso de una parte esencial, en términos de número y competencia, del personal que su antecesora destinaba especialmente a dicha tarea, dado que la trabajadora Eulalia ya venía prestando sus servicios con anterioridad para ITAPUAN, S.L. y Nicolasa tras haberse extinguido su contrato el 30/04/2013 no fue contratada por ITAPUAN, S.L. hasta el 19 de septiembre de 2013, es decir pasado más de cuatro meses y medio desde aquella extinción, de modo que, no puede entenderse que la nueva adjudicataria se haya hecho cargo de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios para la anterior en el centro de trabajo, por lo que no existiendo obligación de subrogación por parte de ésta, hemos de concluir que el cese de la actora acordado con efectos de 30/04/2013 no constituye despido, sino, como se ha dicho, válida terminación del contrato temporal que ligaba a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores .

No cabe, por tanto, apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar el motivo y el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla en fecha 20 de junio de 2014 , en virtud de demanda por ella presentada contra las empresas GSS LINE GESTIÓN PUNTO DE VENTA, S.L., AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A. ITAPUAN, S.L. y FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.L., sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-3064-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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