Sentencia Social Nº 1800/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Instancia / E_Instancia 25/2013

N.I.G. P.V. 00.01.4-13/000089

N.I.G. CGPJ XX.XXX.34.4-2013/0000089

SENTENCIA Nº: 1800/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos los presentes autos de Conflicto Colectivo sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, seguidos, con el núm. 25/2013, a instancia de E.L.A.frente a GARBIALDI S.A., los COMITES DE EMPRESA DE BIZKAIA Y GIPUZKOA, el DELEGADO PERSONAL DE ARABA, CCOO, ESK, LAB y UGT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de julio de 2013 tuvo entrada en este Tribunal la demanda de conflicto colectivo formulada por la Letrada Dª. Teresa Gorroño Alberdi, en nombre y representación de la Confederación Sindical ELA, frente a la empresa Garbialdi S.A, los representantes unitarios de sus centros de trabajo en los tres territorios vascos, y los Sindicatos CCOO, UGT, LAB, y ESK, en la que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, solicita se dicte sentencia en la que se declare nula o subsidiariamente improcedente la decisión adoptada por la sociedad demandada de reducir en un 10 % la jornada de trabajo y el salario de los trabajadores que prestan servicios en las sedes de EITB em las tres capitales vascas, condenando a la empresa a dejar sin efecto la medida y a reponer a los afectados en sus anteriores condiciones de trabajo, con todas las consecuencias inherentes a esa declaración.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación del Secretario Judicial de esta Sala, de esa misma fecha, se formaron las actuaciones, que se registraron con el núm. 25/13, y, atendiendo a las normas de reparto, se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA.

TERCERO.- El 24 de julio de 2013 se dictó decreto por el que se admitió a trámite la demanda, y se señaló el acto de juicio para el mismo día del mes de septiembre.

CUARTO.-En la fecha prefijada se celebró el intento de conciliación, que concluyó sin avenencia y, a continuación, la vista del juicio, con asistencia de la parte demandante, de la empresa demandada y de los Sindicatos UGT, LAB y ESK, con el resultado que arroja el acta extendida y la grabación realizada al efecto. Finalizado el acto, se declararon los autos conclusos y vistos para sentencia.

QUINTO.-El 1 de octubre de 2013 el Tribunal procedió a la deliberación y fallo del asunto.

En la presente sentencia se tienen por acreditados los siguientes:

1).- Con fecha 18 de diciembre de 2011, la empresa Garbialdi S.A., dedicada a la prestación de servicios de limpieza a terceros, formalizó un contrato de dos años de duración, que tenía por objeto la realización de servicios de esa naturaleza en las sedes del Ente Público Euskal Irrati Telebista situadas en Bilbao, Miramon y Vitoria.

2) En las citadas instalaciones desarrollan su actividad laboral por cuenta de Garbialdi S.A. un total de 34 trabajadores, de los que 19 lo hacen en Bilbao, 12 en Miramon y 3 en Vitoria. La retribución de los que prestan servicios en Bilbao es superior en un 10 % a la establecida en el convenio colectivo sectorial aplicable.

3) Con fecha 22 de abril de 2013, EITB comunicó a Garbialdi S.A. su decisión de proceder a la modificación de la prestación del servicio mediante la reducción del 20 % sobre el precio de adjudicación del contrato.

4) En el mencionado escrito se hacía constar que se acompañaba el anexo de modificación del contrato, en el que se recogían las nuevas condiciones de prestación del servicio, a formalizar en el plazo máximo de 5 días, si bien tal anexo, numerado como IV, no fue firmado hasta el 22 de mayo. En él se acordó lo siguiente:

Primero.- Modificar los términos de prestación previstos en el Contrato sin que éstas afecten o supongan una variación final superior al 20% de la totalidad del precio.

A tal efecto la Contratada dará inicio, en estricto cumplimiento de la normativa laboral, a los trámites legales oportunos que procedan para llevar a cabo dicha modificación.

Segundo.- Presentar en el plazo máximo de 3 meses a contar desde día siguiente a la firma del presente acuerdo una Propuesta de Modificación del servicio objeto del Contrato en los términos fijados en el punto Primero del presente acuerdo.

Dicha Propuesta de Modificación pasará a incorporarse como Anexo V al Contrato formando parte inseparable del mismo.

Tercero.- Fijar como fecha de inicio de la modificación el día siguiente a la presentación de la propuestas de Modificación.

Cuarto.- A salvo de lo establecido en el presente documento, el Contrato se mantiene plenamente vigente entre las partes en su actual contenido.

5) En fecha 28 de junio de 2013, Garbialdi presentó a EITB el Anexo V, en el que puso de manifiesto que llevaría a cabo la siguiente modificación del servicio:

I. Reducción igual al 10% sobre en el número de horas de Servicio.

A tal efecto se aporta cuadrante resultante del personal de Garbialdi, S.A. adscrito a cada uno de los centros donde se presta el Servicio.

II. Reducción igual al 10% sobre el régimen operativo de prestación del Servicio. Dicha reducción pasa a realizarse en los siguientes términos:

- Pasarán a NO practicarse cobertura (por sustitución) de vacaciones del personal adscrito en jornada completa al Servicio.

- Amortización de (2) puestos y jubilación de (1) puesto.

- Pasarán a NO practicarse la cobertura (por sustitución) en situaciones de baja Incapacidad Temporal (I.T) en los siguientes términos:

En el centro de Bilbao.

* 1º baja por I.T NO se sustituye.

* 2º baja por I.T se sustituye al 50% de su jornada.

* A partir de 3ª baja por I.T se sustituye al 100%.

En el centro de Miramon

*1º baja por I.T NO se sustituye.

*A partir de 2ª baja por I.T se sustituye al 100% de su jornada.

6) Mediante escrito de 15 mayo de 2013, la empresa demandada comunicó a los representantes de los trabajadores su decisión de promover un ERE de reducción temporal de jornada y salario, con vigencia desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 2013, afectante a todo el personal adscrito a EITB. Fundó la medida en causas productivas y organizativas consistentes en la disminución de la facturación en un 20 % mensual por parte de la empresa cliente, informándoles de que consideraba iniciado el período de consultas en esa misma fecha. Garbialdi SA puso a disposición de los representantes del personal la siguiente documentación: escrituras de apoderamiento, copia de la carta de EITB de 22 de abril de 2013, memoria explicativa de las causas justificativas del expediente, y relación de los trabajadores afectados, con sus condiciones laborales.

7) El 20 de mayo de 2013, la empresa comunicó la iniciación del expediente a la Dirección de Trabajo del Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco, que dos días después le requirió para que subsanase determinados defectos mediante escrito cuyo contenido se tiene aquí por reproducido (folios 92 y 93), lo que la interpelada hizo mediante escrito presentado el 6 de junio en los términos que figuran en el documento obrante al folio 181.

8) El proceso de consultas con el Comité de Empresa de Bilbao se desarrolló de la siguiente forma:

a.- En la primera reunión, mantenida el 20 de mayo, la empresa manifestó que había convocado al Comité de Donosti, pero que habían preferido hacerlo allí y que se iban a reunir el 22 de mayo, refiriendo la asesora de LAB que había hablado con los Comités de Álava y Gipuzkoa, quienes le habían manifestado que no venían si no les pagaban las dietas, a lo que la Dirección no había contestado. Dicha central entregó en ese acto a la empresa un requerimiento para que facilitase la documentación económica de los 3 últimos ejercicios y de los 4 primeros meses de 2013 y el contrato mercantil con EITB. Asimismo, le solicitó el Anexo al que se hacía referencia en el escrito de EITB de 22 de abril. Por su parte, la representante de ELA señaló que no tenía el contrato con EITB por lo que no podía hacer los cálculos de la reducción, así como que había algunas personas para jubilarse y con contrato de relevo, con las que se podría llegar a compensar tal descenso.

b.- La siguiente sesión tuvo lugar el 24 de mayo. En ella, la empresa propuso bajar el 10 % el salario de los trabajadores afectados, que según afirmó era el porcentaje que cobraban por encima del convenio sectorial, y otro 10 % de reducción de jornada, además de no cubrir bajas, vacaciones y jubilaciones. La parte social volvió a solicitar la documentación pedida, replicando su interlocutor que el expediente no se basaba en causas económicas, por lo que no resultaba preciso ese tipo de documentación y que no estaba obligada a entregar el contrato con EITB, así como que no había recibido ninguna contrapropuesta. La parte social contestó que la documentación aportada era errónea e insuficiente.

c.- La tercera reunión se celebró el 28 de mayo. En ella, la demandada entregó al Comité de Empresa la relación de trabajadores de la sede de Bilbao con sus jornadas y horarios y su propuesta en relación a los nuevos horarios del ERE temporal, e informó al banco social acerca de lo dispuesto en el artículo 65.4 del Estatuto de los Trabajadores . La representación del personal insistió en la entrega del Anexo anteriormente citado y la empresa se reiteró en los motivos de su oposición a la entrega de la documentación solicitada, poniendo de manifiesto que el contrato con EITB no tenía relevancia y tampoco el dato relativo a la facturación por el servicio prestado. La parte social reprodujo la petición de la documentación económica.

d.- El siguiente cónclave se celebró el 31 de mayo. En él, la empresa hizo entrega de la ampliación de la memoria, cuyo contenido incorporado a los folios 114 a 118, se tiene aquí por reproducido, y la parte social insistió en el déficit documental.

e.- En la reunión del 4 de junio, la patronal se reiteró en el cumplimiento del artículo 65.4 del Estatuto de los Trabajadores y dió por concluido el período de consultas, a lo que se opuso ESK alegando falta de transparencia y documentación. LAB manifestó que la empresa no había facilitado la negociación, limitándose a ratificarse en el ERE, sin entregar la documentación. En términos similares se pronunciaron ELA, UGT y CCOO.

9) La empresa remitió a los trabajadores del centro de Bilbao escritos fechados el 5 de junio de 2013, en las que le comunicó la reducción de su jornada y salario en un 10 % con efectos del 24 de junio de 2013. El día 6 de junio dio traslado al Comité de Empresa de tales escritos.

10) El calendario de consultas con el Comité de Empresa de Donostia, fue el que a continuación se expone:

a.- En la reunión del 29 de mayo, la empresa entregó a los representantes de los trabajadores una relación con el personal adscrito al Centro de Miramon y una copia del escrito de la autoridad laboral de 22 de mayo. Asimismo manifestó 'en cumplimiento del artículo 64.4 del ET se da traslado al Comité de Empresa a los efectos oportunos'. La parte social expuso que los datos presentados por la empresa no eran correctos, explicando su alegato. Igualmente mostró su disconformidad con las razones esgrimidas por la empresa y señaló que estaría conforme con lo no sustitución de vacaciones e incapacidad temporal planteadas de contrario, haciendo además referencia a las posibles jubilaciones. De otro lado solicitó los pliegos de la contrata y el contrato suscrito con EITB.

b.- En la sesión del 5 de junio, la demandada propuso que se diese por finalizado el período de consultas sin acuerdo, a lo que se opuso la contraparte indicando que la propuesta empresarial estaba mal hecha, con lo que mostró su disconformidad la representación patronal. El Comité reiteró la petición de documentación argumentando que en el listado empresarial figuraban 13 trabajadores cuando eran 11 y uno en situación de excedencia, y que a 5 se les reducía la jornada, y a otros 3 se les ampliaba, planteando la posibilidad de que se jubilase a una persona.

c.- El 10 de junio la empresa afirmó que habían subsanado los fallos en las jornadas, añadiendo que con la jubilación no se llegaba al 10 % de reducción. La parte social solicitó los números con los que trabajaba la empresa. En esa reunión se dió por finalizado el período de consultas, denunciando la representación de los trabajadores la actitud de la empresa en dicho período.

11) Con fecha 10 de junio de 2013 la demanda dirigió un correo electrónico al Comité de Empresa de Donosti, informándole del envío, al personal de ese centro, de las cartas de reducción de la jornada y del salario.

12) En fecha 17 de junio de 2013 la Inspección de Trabajo emitió informe cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 120 a 128), sin que ello suponga conformidad con el mismo.

13) Mediante oficio de 18 de junio de 2013, el Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco informó a la empresa demandada de que había comunicado su decisión a los Servicios Públicos de Empleo de Bizkaia, Gipuzkoa y Araba.

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda de conflicto colectivo que le corresponde resolver a esta Sala tiene por objeto la calificación de la decisión adoptada por la empresa Garbialdi S.A., de reducir, desde el 24 de junio de 2013 hasta el último día de ese año, en un 10 %, la jornada de trabajo y el salario de los 34 trabajadores que prestan servicios de limpieza en las dependencias que la empresa cliente EITB tiene en Bilbao, Donostia y Gasteiz, con base en causas productivas y organizativas, consistentes en la minoración, en un 20 %, de la facturación acordada por la referida entidad pública como medida de estabilidad y sostenibilidad presupuestaria.

Para el sindicato accionante tal decisión adolece de tres defectos formales y procedimentales determinantes de su nulidad, a saber:

a) falta de solicitud a los representantes de los trabajadores del informe a que se refiere el artículo 64.5.b) del Estatuto de los Trabajadores ;

b) insuficiencia de la documentación acreditativa de las causas alegadas, al no haberse aportado por la empresa el contrato suscrito con EITB, el Anexo de modificación del mismo y el informe técnico exigido con carácter preceptivo, y tampoco la documentación económica;

c) incumplimiento, en el período de consultas, de las reglas de la buena fe, al no atender las propuestas de la parte social, demostrando una ausencia absoluta de voluntad negociadora.

SEGUNDO.-Antes de abordar el análisis de tales alegatos, interesa dejar constancia de que los hechos declarados probados se han extraído de los documentos presentados por ELA, LAB y la mercantil demandada, que constituyeron los únicos medios de prueba propuestos en juicio.

Procede, asimismo, poner de manifiesto con carácter previo que los litigantes no han formulado objeción alguna a la constitución de comisiones negociadoras diferenciadas en Bilbao y en Donostia, aunque la medida fuese común para los tres centros afectados, y tampoco han hecho referencia a la falta de prueba sobre la existencia de un proceso negociador en Vitoria, lo que exime al Tribunal de examinar esta problemática, máxime si se tiene en cuenta que los órganos unitarios, integrados por trabajadores elegidos por los sindicatos intervinientes en el litigio, pese a haber sido llamados al proceso, no comparecieron en la vista, y que la central demandante impugna la decisión en su conjunto.

Concierne la tercera observación preliminar a la naturaleza de la decisión empresarial sometida a enjuiciamiento, pues la actuación de la empresa origina confusión en su determinación, cuestión de vital importancia, atendiendo a sus consecuencias jurídicas, sobre la que los litigantes han guardado un inexplicable silencio a lo largo del proceso.

El malentendido surge porque la empresa, en el acta 'pro forma' de inicio del período de consultas que facilitó a los representantes de los trabajadores, afirmó que se trataba de un expediente de reducción de jornada, con amparo en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , y en la memoria explicativa señaló que lo que se promovía era un 'ERE temporal de reducción de jornada a la totalidad de la plantilla en un 10 % , (y) que su duración sería inicialmente de junio de 2013 hasta diciembre de 2013 que es cuando a priori finaliza la relación contractual con esta parte', mientras que en las comunicaciones individuales a los trabajadores afectados, invocó el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , lo que explica tal vez la denominación que se da a la demanda de conflicto colectivo rectora de las actuaciones.

No obstante, la verdadera naturaleza de la medida estudiada es la propia de una reducción de jornada de carácter temporal de las reguladas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , con los efectos inherentes, entre otros aspectos en materia de acceso a las prestaciones por desempleo, y no de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vigencia ilimitada, para lo que no hubiese sido precisa la incoación del procedimiento previsto en el Capítulo II del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, cuyo inadecuado cumplimiento constituye el sustento de la demanda rectora de autos.

TERCERO.-Aclarado lo anterior, y delimitados los fundamentos de la pretensión ejercitada por el Sindicato demandante, debemos comenzar descartando la primera causa de nulidad de la decisión extintiva que se invoca.

Es verdad que la empresa no requirió a la parte social, para que emitiese el informe a que se refiere el artículo 64.5.b), del Estatuto de los Trabajadores de manera simultánea a la comunicación de apertura del período de consultas, como exige el artículo 17.3 de la norma reglamentaria anteriormente citada, y también es cierto que la demandada no subsanó la omisión padecida, no obstante la advertencia de la autoridad laboral. Sin embargo, tal incumplimiento, si bien puede ser merecedor de reproche por parte de la Administración con base en el artículo 7.7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que tipifica como falta grave la transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores en los términos establecidos legal o convencionalmente, no constituye, en ausencia de previsión legal al respecto, causa de nulidad de la decisión empresarial, ni siquiera en los supuestos de que ésta tiene alcance extintivo. Asó lo han declarado los Tribunales Superiores de Galicia y Andalucía (sede de Sevilla), en sentencias de 6 de julio de 2012 (Proc. 12/12 ) y 21 de marzo de 2013 (Proc. 24/12 ).

A lo expuesto hay que añadir dos consideraciones más. De un lado, la inobservancia denunciada no impedía a los representantes legales de los trabajadores evacuar el informe a debate, y la omisión empresarial tampoco fue obstáculo para que en el desarrollo del período de consultas alegasen lo que a su derecho convino en defensa de los intereses colectivos. Por otra parte, la central accionante se limita a denunciar el incumplimiento de la formalidad en cuestión, pero sin exponer razón alguna por la que la falta de solicitud y emisión del informe repercutió decisivamente en la regularidad de la medida impugnada hasta el punto de justificar la declaración de nulidad.

CUARTO.-En aras de un correcto abordaje de la segunda causa de nulidad de la decisión empresarial esgrimida por la parte demandante, y para evitar confusiones, resulta forzoso diferenciar dos tipos de documentación en los procedimientos de regulación de empleo:

a) la documentación justificativa de las causas de la reducción de jornada, y de su carácter coyuntural, que la empresa debe poner a disposición de los representantes de los trabajadores junto a la comunicación de apertura del periodo de consultas; y,

b) la documentación complementaria requerida, en su caso, por la parte social, en el desarrollo del período de consultas, para verificar la realidad y suficiencia de las causas.

La distinción es importante en varios planos.

I.-La entrega de la primera constituye una obligación de carácter inexcusable, establecida con carácter imperativo en los artículos 18 y 20.1 del Real Decreto 1483/2012 , estando orientada, básicamente, a garantizar a los representantes de los trabajadores un cumplido conocimiento de los cambios producidos en las esferas técnica, organizativa o productiva en los que se basa la reducción de la jornada, de manera que, disponiendo de una información suficientemente clara y precisa de los mismos y de su incidencia en las necesidades de mano de obra, puedan afrontar la negociación en las condiciones precisas para elaborar propuestas constructivas y dialogar con el empresario sobre bases sólidas en pro de un acuerdo, constituyendo un instrumento decisivo para que el período de consultas pueda alcanzar sus objetivos.

A la luz de esta finalidad, el Tribunal Supremo sostiene que la enumeración de documentos de obligada aportación por el empresario que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y que no toda ausencia documental ha de llevar necesariamente a la declaración de nulidad de la decisión final, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue ( sentencia de 27 de mayo de 2013, Rec. 78/12 , cuya doctrina, referida específicamente a los ERES extintivos, resulta trasladable, con mayor razón si cabe, a los ERTE, dada su menor nocividad).

Ello significa, «a sensu contrario», que si procederá esa calificación cuando la documentación omitida sea relevante para verificar la concurrencia de las causas alegadas, e impida a la parte social tener un conocimiento suficiente de las mismas y formular las alternativas correspondientes.

II.-Por su parte, la fuente del deber de facilitar a la parte obrera documentación que exceda de la impuesta por el 18 del Real Decreto 1483/2012, es el principio de buena fe, que, según preceptúa el artículo 20.1 de esa misma norma, debe regir la actuación de las partes en el proceso negociador.

Ese principio obliga a la empresa a suministrar a sus interlocutores la documentación adicional necesaria para que tenga un conocimiento cabal de las causas y pueda mantener un debate serio y eficaz susceptible de desembocar en una solución consensuada.

La entrega únicamente resultará exigible, y la negativa injustificada a proporcionarla sólo podrá llevar aparejada la nulidad de la decisión empresarial, cuando la parte social acredite que la solicitada era esencial y que su ausencia impidió la consecución de los objetivos señalados.

QUINTO.-Partiendo de la anterior distinción, debemos dirimir, ante todo si, como sostiene el Sindicato accionante, la empresa demandada omitió la entrega del informe técnico previsto en el artículo 18.3, en relación con el artículo 5.2, ambos del Real Decreto 1483/2012 y, caso de ser afirmativa la respuesta, si tal irregularidad provocó que los representantes de los trabajadores no estuviesen en condiciones de comprobar la concurrencia de las causas y la pertinencia de la medida reducción de jornada y proponer las salidas que estimasen oportunas, viciando de nulidad el proceso negociador y, por ende, la decisión empresarial.

Hay que reconocer que la norma reglamentaria ( artículo 18.3 en relación con el artículo 5.2 del Real Decreto 1483/2012 ) es enormemente escueta en este punto, pues se limita a ordenar al empresario que ponga a disposición de la parte social la memoria explicativa de las causas de índole técnica, organizativa o productiva que le impulsan a adoptar la medida y de su carácter coyuntural, y el informe técnico que acredite la concurrencia de las causas, de lo que en todo caso se desprende que memoria explicativa e informe técnico, aunque conexos, son dos documentos distintos, sin que el segundo se pueda subsumir o diluir en el primero, independientemente de que puedan recogerse en un único escrito, siempre con la debida separación, pues lo importante no es la forma en que se presente el informe, sino el cumplimiento de la finalidad a la que sirve.

Pero aquí acaban las certezas y surgen las dudas, cómo la relativa a si el informe en cuestión puede ser redactado por personal de la propia empresa dotado de conocimientos técnicos adecuados atendiendo a la causa alegada, lo que en defecto de previsión legal en contrario no cabe descartar, sin perjuicio, en tal caso, de que la fuerza de convicción del informe pueda ser menor que si lo emite un sujeto ajeno a la entidad interesada.

En cuanto a su contenido, y echando mano de consideraciones literales y finalistas, hay que entender que en el informe se deberán exponer los datos objetivos que llevan a afirmar la realidad de las circunstancias fácticas determinantes de la decisión empresarial, con expresión de las fuentes manejadas, así como su incidencia en las necesidades de mano de obra de la empresa, acompañado todo ello de los comentarios, explicaciones y razonamientos que llevan a considerar ajustada la medida proyectada, de forma que los representantes del personal puedan verificar la certeza de sus aseveraciones y formular, en su caso, propuestas alternativas.

En el supuesto enjuiciado, la empresa no facilitó a la parte social el mencionado informe técnico en el instante reglamentariamente previsto, y tampoco en un momento posterior. Y ello, a pesar del requerimiento efectuado por la autoridad laboral y de las reiteradas manifestaciones de aquella sobre la insuficiencia de la documentación aportada, lo que resulta tanto más llamativo se tiene en cuenta que Garbialdi SA cuenta con una potente organización y una plantilla de 3.500 trabajadores (folio 47).

Frente a lo que sostiene el representante procesal de la demandada, no cabe atribuir valor de informe técnico al escrito de 'ampliación a la memoria explicativa' entregado al Comité de Empresa de Bilbao en la reunión celebrada el día 31 de mayo de 2013, pues en él, aparte de transcribirse el Capítulo I del pliego de condiciones por el que se rige el contrato con EITB, la empresa se limitó a señalar que 'una vez analizada por el departamento técnico de Garbialdi S.A., la situación en la que quedarían las Sedes del grupo EITB reduciendo en un 10 % la jornada laboral de los trabajadores adscritos a los mencionados centros', se concluye que el servicio se seguiría prestando en las mismas condiciones, salvo los trabajos de limpieza general cuya frecuencia sea mensual, trimestral, semestral y/o anual, que pasarán a ser secundarios, y la limpieza del resto de las zonas que no sean de uso diario y no tengan afluencia de personal ni exijan una especial atención -que no se especifican-, cuya limpieza pasará a realizarse 'alternativamente, por ejemplo, un día sí y un día no'.

Pues bien, aún haciendo abstracción de que la empresa no identifica a las personas del departamento técnico supuestamente consultadas, el citado escrito no ilustra sobre la concurrencia de las causas productivas y organizativas que sirven de fundamento a la reducción de jornada, sino a lo sumo, y de forma muy vaga, sobre la forma en que pasaría a prestarse el servicio de limpieza cuando estuviese vigente la medida.

Una vez despejada la primera incógnita en sentido favorable a la tesis defendida por la parte demandante, procede determinar, en un segundo paso del razonamiento, si la falta de entrega de un informe técnico susceptible de ser calificado como tal, impidió a los representantes de los trabajadores verificar la concurrencia de las causas y la procedencia de la medida anunciada por la empresa y formular las propuestas alternativas que considerasen oportunas.

Nuestra respuesta debe ser nuevamente afirmativa puesto que la inexistencia de un informe técnico sobre la concurrencia de las causas que servían de base a la medida de flexibilidad interna debatida, impidió a los representantes de los trabajadores tener conocimiento de la vinculación existente entre la decisión de la empresa cliente de reducir la facturación mensual en un 20 % y la decisión de la empleadora de minorar la jornada en un 10 %, sin que en la memoria se ofreciese tampoco explicación alguna sobre los motivos por los que se establecía una relación mecánica entre el descenso de los ingresos, y la reducción de jornada, y en esa proporción, lo que determinó que la parte social no pudiese formular propuestas constructivas en el período de consultas.

SEXTO.- Bajo esa perspectiva y enlazando con la tercera de las causas de nulidad de la decisión empresarial precedentemente enumeradas como aducidas por ELA - incardinando en ese bloque alegatorio el rechazo empresarial a entregar la documentación complementaria reclamada por la representación obrera -, debemos señalar que Garbialdi S.A. se negó a facilitar a la parte social la copia del contrato concertado con EITB y la documentación anexa, acreditativa del impacto que la bajada de la facturación iba a tener en los resultados de la contrata.

Ciertamente, la demandada podía reducir la jornada del personal adscrito a EITB, y derivadamente su salario, aunque la minoración de los flujos de entrada de efectivo no condujese a un resultado negativo en el ámbito de la empresa, e incluso en el de la referida contrata, dada la naturaleza de las causas invocadas, por lo que su negativa a proporcionar la información reseñada puede considerarse fundada, al igual que su oposición a suministrar la documentación económica requerida por el banco social.

Pero lo decisivo en este caso y constituye el elemento que cualifica el incumplimiento por parte de la empresa del deber de poner un informe técnico a disposición de los representantes de los trabajadores, es que no proveyó a sus interlocutores de la información y documentación necesarias para tener conocimiento de las causas de la reducción y elaborar propuestas alternativas fundamentadas.

Al efecto es importante reparar en que en el Anexo IV al contrato suscrito el 22 de mayo de 2013, la empresa demandada se comprometió a presentar, en el plazo máximo de tres meses, una propuesta de modificación del servicio objeto del contrato, para ajustarse a la reducción del precio convenido inicialmente por su prestación, propuesta que no entregó a EITB hasta el 28 de junio de 2013, consistiendo en una reducción del 10 % sobre el número de horas de servicio y en una rebaja, en el mismo porcentaje, sobre el régimen operativo de prestación del servicio, lo que pone de manifiesto que ni al iniciarse el período de consultas ni en el momento de su finalización, la empresa tenía una decisión tomada sobre la forma en que iba a proceder a la modificación del servicio objeto del contrato, y en todo caso, no se lo comunicó a los representantes del personal.

Con este proceder la empresa formó un marco de oscuridad e incertidumbre en torno a las causas justificativas de su decisión que choca frontalmente con los postulados de la buena fe, entendida como modelo o estándar de conducta socialmente admisible, máxime si se tiene en cuenta que la demandada tampoco explicó mínimamente a la parte social la relación entre la reducción de la jornada y el cambio en la prestación del servicio y que lo que parece desprenderse de la 'ampliación de la memoria explicativa' es que lo que pretendía en realidad es que trabajadores afectados siguiesen prestando prácticamente el mismo servicio, pero en menos tiempo y con menor retribución, así como que en la primera reunión que mantuvo con el Comité de Empresa de Bilbao le propuso suprimir el 10 % que los trabajadores cobraban por encima del salario establecido en el convenio sectorial, y reducir además su jornada un 10 %, lo que supondría una reducción salarial de una 20 %.

En este mismo sentido se decanta la Inspección de Trabajo para la que 'la documentación aportada por la empresa a efectos de justificar la medida propuesta, es insuficiente. La aportación de una Memoria Explicativa inicialmente totalmente genérica y que es ampliada posteriormente (es presentada ante la Autoridad laboral el día 06/06/2013 y entregada al Comité el día 31/05/2013) y la carta de la EITB (reproducida en el apartado tercero), informando de la reducción de la facturación, resulta incompleta, puesto que en ningún momento se justifica por la empresa en que términos afecta la reducción de la facturación en las condiciones del servico al cliente, máxime cuando de la carta de la EITB parece deducirse que la reducción de la facturación no debe afectar a la calidad del servício ' ninguna de las medidas de modificación acordadas afectará a las condiciones esenciales, ni supondrá una variación final superior al 20% del precio del contrato'y desconociéndose en que términos afecta la modificación del contrato en las nuevs condiciones del servício, puesto que la empresa no ha aportado al expediente ni a la representación empresarial las nuevas conciones del contrato con la EITB, al que se hace referencia en la carta remitida por EITB el día 22 de abril de 2013'.

La falta total de transparencia, denunciada reiteradamente por el órgano de representación de los trabajadores de Bilbao, explica que el mismo no llegase a formular ninguna contrapropuesta en aras de la consecución de un acuerdo y que el período de consultas estuviese desprovisto de contenido real, lo que es también causa de nulidad de la decisión. Similares consideraciones resultan aplicables al proceso negociador mantenido en Donostia.

Procede, por cuanto se deja razonado, estimar la demanda presentada por ELA y declarar nula la decisión impugnada en aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 124.11.4 y 138.7.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las consecuencias legales inherentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por ELA contra Garbialdi S.A., los representantes unitarios de sus centros de trabajo en los tres territorios vascos, y los Sindicatos CCOO, UGT, LAB, y ESK, declarando que la decisión adoptada por la empresa demandada, consistente en reducir, en un 10 % , la jornada de trabajo y el salario de los trabajadores adscritos a las sedes de EITB en Bilbao, Donostia y Vitoria, con efectos de 24 de junio de 2013, es nula, condenando a la empresa demandada a reponer a los afectados en sus anteriores condiciones de trabajo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

Que realiza el Ilmo. Sr. Magistrado Don PABLO SESMA DE LUIS en el procedimiento sobre conflicto colectivo 25/2013.

Mediante el presente voto discrepante quiero dejar constancia de que no comparto algunos de los argumentos empleados en la sentencia mayoritaria.

Una de las razones por las que, al amparo del párrafo 4º del art. 138.7 de la Ley 36/2011 , se ha declarado la nulidad de la decisión empresarial enjuiciada, ha sido la ausencia ó insuficiencia del informe técnico aportado por la empresa en el curso de las negociaciones con los representantes legales de los trabajadores.

El informe técnico es necesario cuando la empresa invoque razones técnicas, organizativas o de producción, por lo que en el presente caso procedía su aportación.

Así lo hizo la empresa en fecha 31 de Mayo de 2013, y al documento que aportó con tal calificación no se le puede atribuir carencias tan relevantes que determinen la nulidad de la decisión empresarial.

El art. 5.2 del Real Decreto 1483/2012 dice que el empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas invocadas.

La norma no señala ni quién ha de emitir el informe ni qué requisitos ha de reunir para ser válido.

Por tanto, al informe que presentó la empresa, elaborada por ella misma y con el contenido que figura en el correspondiente documento de las actuaciones, no se le puede reprochar, no siendo groseramente inhábil, infracción de aquélla norma, puesto que si ésta no exige requisito concreto alguno, no es posible imponer a la empresa unos deberes carentes de amparo legal, máxime si a esa imposición, de no complirse, se le anuda la nulidad de la decisión empresarial.

Pero es que además , cualquier carencia o insuficiencia del informe no debiera producir el efecto reseñado. El informe persigue que la parte social tenga conocimiento adecuado y suficiente de los hechos en que se basa la empresa, y dicha información procede de varias fuentes que especifica el art. 18 del Real Decrero 1483/2012, siendo el informe técnico una más entre otras varias, no siendo de recibo que la parte actora alegue falta de conocimiento de los hechos simplemente porque el informe técnico no sea un dechado de virtudes.

Hay que resaltar que el informe técnico y los restantes decumentos a aportar por la empresa persiguen facilitar la negociación y la culminación de un acuerdo, por lo que sólo tendría trascendencia y merecería la calificación de nulidad el supuesto en que la ausencia ó insuficiencia del informe se hubiera revelado decisiva para el desarrollo de la negociación ó el logro de un acuerdo, lo que en el presente caso no se da, puesto que, completamente al margen del informe técnico, la parte social conocia perfectamente las causas de la decisión emprearial y su alcance; y no sólo las conocía sino que además quedaron probadas en el juicio y esto es lo único realmente importante para calificar la decisión de la empresa.

En este sentido, la sentencia de la que discrepo resulta contraria a la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 2013 (recurso de casación 78/2012 ), que en aquélla se cita, pero aplicándola indebidamente, especialmente lo argumentado en los partados 1 y 4 de su fundamento de derecho quinto.

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio, mando y firme.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábilessiguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0033-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0025-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.