Sentencia Social Nº 1800/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1376/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130014641

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1376/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1040/2013

Recurrente: Carlos Francisco

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Recurso de Suplicación número 1376/2015

Sentencia número 1800 /2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 19 de mayo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Carlos Francisco , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de diciembre de 2013, don Daniel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabade que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión o, subsidiariamente, total para la profesión de «autónomo de bar», derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcorrespondiente, con el número 1040/2013, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 8 de enero de 2014, se celebró el acto del juicio el 19 de mayo de 2015.

TERCERO.- Ese mismo día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimandola demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmando la Resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Carlos Francisco , nacido el NUM000 /1955, DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de autónomo de bar, y teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

SEGUNDO.- En octubre de 2013, el actor solicitó ante la Dirección Provincial del INSS prestaciones de incapacidad permanente, incoándose el correspondiente expediente, seguido al nº NUM003 . En fecha 28/10/13 emitió Informe el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades (folios 47 y 48) con el siguiente juicio clínico: 'ictus isquémico en territorio vertebro basilar de probable origen aterotrombótico con buena evolución. Hipertensión arterial con excelente control. Trastorno mixto ansioso-depresivo'. En conclusiones, el EVI manifestaba que no se objetiva limitación funcional o criterios objetivos de incapacidad permanente. A la exploración por el dicho EVI, la médico inspectora manifiesta que 'Sistema nervioso: sin déficit motor ni sensitivo, ROT normales. Sin dismetrías ni afectación de pares craneales; romberg negativo; marcha normal; tandem inestable'; 'Afecciones psíquicas: consciente y orientado, sin alteración de funciones superiores, refiere niveles elevados de ansiedad en relación con malestar físico, cansancio como principal queja. No síntomas depresivos mayores. Juicio y capacidad volitiva conservados'.

TERCERO.-El 31/10/13 elevó propuesta el E.V.I. estimando que el actor no se hallaba afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados (f. 47) y en la misma fecha la Dirección Provincial del I.N.S.S., dictó resolución denegatoria de la incapacidad permanente de aquél (f. 45).

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiaria total (folio 74), reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de 26/11/2013 (f. 71), previo Informe del EVI de la misma fecha (folio 75).

QUINTO.- El demandante padecía las siguientes dolencias y secuelas: las descritas en el Hecho Segundo.

SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 787,67 euros.

SÉPTIMO.- El trabajador ha obtenido resoluciones desestimatorias de idéntica pretensión en expedientes de Incapacidad permanente nº NUM004 y NUM005 , aportados a las actuaciones (bloque documental del INSS), y cuyo contenido se da por reproducido.

QUINTO.- El 8 de junio de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 31 de julio de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente,total para la profesión habitual de «autónomo de bar», por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación interesando que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, identificando en apoyo de tal solicitud los documentos obrantes a los folios 106, 94 a 96, 98 a 102, 108 a 115, 127, 119 y 128, ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: ENFERMEDAD CEREBROVASCULAR CON ICTUS ISQUÉMICO EN TERRITORIO VERTERBRO-BASILAR DE PROBABLE ORIGEN ATEROTROMBÓTICO. HTA NO CONTRALADA CON LA MEDICACIÓN. TRATRORNO ANSIOSO DEPRESIVO».

El motivo de revisión no puede prosperar pues, partiendo de que la dolencia más relevante de entre las que presenta el trabajador, es la hipertensión arterial, el informe que se identifica para dejar constancia de su descontrol, el emitido por la unidad de riesgo vascular del servicio de medicina interna de la Sanidad Pública, si bien así lo consigna (folio 106), es de fecha anterior a otro de la misma unidad, que es el tomado en consideración por el informe de valoración médica emitido en el expediente, pues emplea la misma expresión de «excelente control» (folio 63) que la utilizada por el médico inspector para detallar las deficiencias más significativas (folio 48). Informe de fecha posterior al citado en apoyo de la revisión, en la medida en que, en éste último se recoge una revisión realizada en octubre de 2012, cosa que no se contiene en aquél, que únicamente consigna la realizada en mayo de ese año. Es cierto, por otro lado, que se documentan diversas asistencias urgentes por crisis hipertensivas, pero, o son anteriores al informe de octubre (las documentadas a los folios 94 a 96, 98 a 102 y 108), o ya de fecha muy posterior, en 2014 y 2015 (folios 119 y 127), que no pueden ser tomadas en consideración, vista la fecha del hecho causante que ha de regir en este caso, la de octubre de 2013.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para la profesión de celador.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 y 5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador de 58 años en la fecha del hecho causante (octubre de 2013), dedicado a la explotación por si mismo de un bar, aquejado de ictus isquémico en territorio vertebro basilar de probable origen aterotrombótico con buena evolución, hipertensión arterial con excelente controly trastorno mixto ansioso-depresivo, al que la sentencia de instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora, le ha denegado el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, por considerar determinantes para ello la exploración directa y las conclusiones del médico evaluador, y no acreditarse incidencia funcionalalguna que lo justificase (fundamento de derecho segundo)

SEXTO.- LaSala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión pues, reiterando las consideraciones realizadas con ocasión de dar respuesta al motivo de revisión fáctica, aquella hipertensión arterial, de la que hay evidencia posterior de las complicaciones que origina, cabía reputarla controlada en el momento al que debía contraerse el examen de la situación funcional del trabajador. Como quiera que es a esa opinión médica a la que se acoge la magistrada sentenciadora en la instancia, la del médico evaluador, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 19 de mayo de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 137615; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 137615. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.