Sentencia SOCIAL Nº 1800/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1591/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1591/2018
NIG PV 48.04.4-17/006179
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006179
SENTENCIA Nº: 1800/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2018 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 . contra la sentencia del Juzgado de
lo Social número 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre
despido, y entablado por Filomena frente a DIRECCION000 . y FOGASA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La actora DÑA Filomena , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada DIRECCION000 , con la categoría de expenderora y vendedora, antigüedad del 1/11/2004 y salario prorrateado reconocido de 1.950,44 euros mensuales con pp pagas extras, radicando su puesto de trabajo en la estación de servicio que la empresa explota en la localidad de DIRECCION001 .



SEGUNDO.- La actora venía prestando servicios adscrita al turno de noche que se desarrollaba desde las 22:00 h a las 6:00 h. Se suministraba combustible y se despachaba productos de la tienda , realizándose este servicio a partir de las 00:00 desde la ventanilla de sin que estuviera abierta la tienda físicamente aunque se podía despachar de la forma indicada. Se realizaba la facturación de la venta de tabaco de todo el día y se organizaban los trabajos del día ( reposición de productos de cafetería , recepción de productos, control de albaranes etc.) Además se desarrollaban en la empresa, otros dos turnos de trabajo, de Mañana y Tarde. La citada empresa además explota otra estación de servicio en la localidad de DIRECCION002 .



TERCERO.- Con fecha 25/4/2017 la empresa hace entrega a la actora de carta de extinción con efectos del 10/5/2017 con el siguiente contenido: COPIAR CARTA.

Le comunicamos que queda Vd. despedido por causas objetivas, no disciplinarias con fecha del día 10 de mayo de 2017, último día de prestación de servicios.

Las causas de esta decisión extintiva se fundamentan en la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar su puesto de trabajo por las razones económicas, organizativas y de producción previstas en el artículo 51.1 de dicho Estatuto, y en un número inferior a diez trabajadores.

En la Estación de servicios en la que Vd. viene prestando sus servicios, DIRECCION001 , hay un turno de noche.

Los datos económicos que arroja el turno de noche es muy inferior al de día y de tarde lo que nos obliga a tomar medidas de amortización de un puesto de trabajo.

Esto se deduce de la relación de litros vendidos por turno, donde T1 corresponde al turno de noche, T2 al de mañana y T3 al de tarde: DIA Ti T2T3TOTAL DIA6/8 Ti (*J% VENTAS 53,105,11%14/01/2016361,932.539,454.474,127.375,50271,453,68%,15/01/2016706,923.722,924.662,789.092,62530,19' 5,83% 01/01/2016458,891.715,162.299,124.473,17344,177,69%02/01/2016429,872.289,783.043,225.762,87322,405,59%03/01/ 04/01/2016474,423.405,143.636,257.515,81355,824,73%05/01/2016692,363.473,343.295,317.461,01519,276,96%06/01/ 08/01/2016677,243.093,224.530,208.300,66507,936,12%09/01/2016512,312.875,563.293,726.681,59384,235,75%10/01/ 12/01/2016592,514.436,373.646,438.675,31444,385,12%13/01/2016604,133.796,72 16/01/2016697,863.120,283.481,917.300,05523,407,17%17/01/20161.026,181.205,851.287,623.519,65769,6421,87%18/ 20/01/2016493,584.332,654.107,348.933,57370,194,14%21/01/2016841,693.559,802.750,357.151,84631,278,83%22/01/ 024,74%23/01/2016901,133.035,503.025,136.961,76675,859,71% 24/01/20161.020,631.820,822.033,484.874,93765,4715,70%25/01/2016685,503.478,014.829,248.992,75514,135,72%26/ 27/01/2016492,713.255,214.138,707.886,62369,534,69% 28/01/2016256,923.293,023.427,966.977,90192,692,76%29/01/2016667,525.113,854.685,3510.466,72500,644,78%30/01 9,99%31/01/2016792,131.885,362.528,805.206,29594,1011,41% 01/02/2016417,974.598,163.849,518.865,64313,483,54%02/02/2016480,122.981,833.265,416.727,36360,095,35%03/02/ 04/02/2016927,163.659,414.540,359.126,92695,377,62%.05/02/2016421,313.979,604.555,018.955,92315,983,53%06/02 08/02/2016878,664.612,493.588,729.079,87659,007,26%09/02/2016743,953.408,863.125,477.278,28557,967,67%10/02/ '; 12/02/2016860,094.798,846.753,4912.412,42645,07 11/02/2016631,364.290,024.260,819.182,19473,525,16% ,5,20%13/02/2016599,422.946,983142,796.689,19449,576,72%' 14/02/2016585,121.788,852.890,635.264,60438,848,34%15/02/2016582,834.541,024.022,939.146,78437,124,78% 16/02/2016815,283.516,383.816,538.148,19611,467,50%.17/02/2016852,213.380,193.378,237.610,63639,168,40%18/02 20/02/2016636,372.554,653.213,176.404,19477,287,45%21/02/2016687,431.569,382.158,464.415,27515,5711,68%22/02 24/02/2016430,823.583,964.110,978.125,75323,123,98%25/02/2016433,653.487,565.126,009.047,21325,243,59%26/02/ 28/02/2016647,492.229,292.558,305.435,08485,628,93%:29/02/2016603,344.479,144.851,559.934,03452,514,56%01/03 03/03/2016879,254.803,163.600,709.283,11659,447,10%04/03/2016445,504.336,124.146,928.928,54334,133,74%05/03/ 07/03/2016529,493.726,805.227,599.483,88397,124,19%08/03/2016580,563.801,233.382,597.764,38435,425,61%09/03/ 10/03/2016371,623.557,143.933,727.862,48278,723,54%.11/03/2016752,084.077,305.003,769.833,14564,065,74%12/03 14/03/2016924,483.201,604.060,588.186,66693,368,47%15/03/20161.11.5,583.179,124.360,378.655,07836,699,67%16/0 18/03/2016695,074.817,294.839,2610.351,62521,305,04%19/03/2016664,643.328,023.555,337.547,99498,486,60%20/03 22/03/2016390,043.751,27.4.175,118.316,42292,533,52%23/03/2016678,055.564,625.233,1711.475,84508,544,43%24/0 26/03/2016623,982.759,692.581,295.964,96467,997,85% _27/03/2016381,431.896,122.246,014.523,56286,076,32%28/03/2016745,081.717,862.373,834.836,77558,81.11,5 31/03/2016662,143.887,434.883,249.432,81496,615,26%'01/04/2016519,734.998,044.995,1110.512,88389,803,71%02/0 04/04/2016529,174.754,903.654,978.939,04396,884,44%05/04/2016346,385.344,364.096,549.787,28259,792,65%06/04/ 08/04/2016596,524.308,503.843,298.748,31447,395,11%09/04/20160,002.873,262.860,415.733,670,000,00%10/04/2016 12/04/20161.307,143.793,143.587,808.688,08980,3611,28%13/04/2016525,454.408,463.900,678.834,58394,094,46%14/ _541,896,89%15/04/2016396,623.974,604.213,598.584,81297,473,47% . 16/04/2016 795,912.884,022.139,135.819,06596,9310,26%17/04/2016995,981.498,091.955,584.449,65746,9916,79%18/04/20 20/04/2016669,434.523,434.007,379.200,23502,075,46%21/04/2016754,374.628,354.166,569.549,28565,785,92%22/04/ 24/04/2016769,101.427,511.747,583.944,19576,8314,62%'25/04/2016414,703.386,473.789,817.590,98311,034,10%26/0 28/04/2016566,884.324,793.832,738.724,40425,164,87%29/04/2016574,374.315,094.520,909.410,36430,784,58%30/04/ 02/05/2016446,814.614,863.612,098.673,76335,113,86%03/05/2016721,004.334,654.054,519.110,16540,755,94%04/05/ 06/05/2016952,714.090,484.672,669.715,85714,537,35%07/05/2016503,792.664,602.455,985.624,37377,846,72%08/05/ .621,256,62% 10/05/2016567,824.021,193.513,158.102,16425,875,26%11/05/2016730,813.349,674.102,938.183,41548,116,70%12/05/ 14/05/20160,003.437,372.379,745.817,110,000,00%15/05/2016830,441.544,261.864,624.239,32622,8314,69%16/05/201 18/05/2016428,543.877,522.000,006.306,06321,415,10%; 19/05/20161.237,114.747,274.421,4610.405,84927,838,92%20/05/2016492,004.255,513.944,208.691,71369,00 ¿4,25%21/05/2016611,852.541,362.300,575.453,78458,898,41% 22/05/2016802,351.758,112.550,535.110,99601,7611,77%23/05/2016894,103.697,174.747,349.338,61670,587,18%24/05 ·4.039,633.403,978.669,34919,3110,60%25/05/2016666,613.285,523.916,95 .7.869,08499,966,35% 26/05/2016809,283.754,833.286,487.850,59606,967,73%27/05/2016676,975.669,854.203,9610.550,78507,734,81%28/05 30/05/2016404,683.744,743.498,787.648,20303,513,97%31/05/2016912,303.698,463.920,888.531,64684,238,02%01/06/ 03/06/20161.006,293.896,314.072,158.974,75754,728,41%04/06/20161.060,902.813,532.917,136.791,56795,6811,72%0 07/06/2016696,823.971,043.320,407.988,26522,626,54%08/06/2016603,453.820,974.201,688.626,10452,595,25%09/06/ 11/06/2016498,882.361,631.907,794.768,30374,167,85%12/06/2016 691,501.453,802.324,134.469,43518,6311,60%13/06/2016435,293.729,674.308,718.473,67326,473,85%14/06/2016677,2 15/06/2016454,054.040,534.589,589.084,16340,543,75%16/06/2016393,825.331,184.833,5910.558,59295,372,80%17/06 19/06/2016975,861.592,971.984,254.553,08731,9016,07%20/06/2016836,363.350,824.461,588.648,76627,277,25%21/06 8.035,43378,454,71% 23/06/2016575,513.744,974.287,758.608,23431,635,01%24/06/20161.109,224.264,893.868,039.242,14831,929,00%25/0 27/06/2016635,023.690,943.556,257.882,21476,276,04%28/06/2016566,205.234,394.040,729.841,31424,654,31%29/06/ 01/07/2016839,174.444,675.480,2610.764,10629,385,85%02/07/2016975,593.147,302.398,686.521,57731,6911,22%03/0 05/07/2016525,023.774,674.036,488.336,17393,774,72%06/07/2016630,513.880,493.467,797.978,79472,885,93%07/07/ 09/07/20161.291,162.867,962.382,056.541,17968,3714,80%10/07/20161.010,601.840,442.074,134.925,17757,9515,39% 11/07/20161.502,593.665,024.629,219.796,821126,9411,50%12/07/2016800,224.271,874.647,009.719,09600,176,18% 13/07/2016957,694.410,144.015,379.383,20718,277,65%14/07/20161.226,813.805,673.860,558.893,03920,1110,35%15/ 17/07/20161.114,182.070,302.145,095.329,57835,6415,68%18/07/2016998,374.389,344.312,849.700,55.

748,787,72%19/07/2016996,393.767,974.263,469.027,82747,298,28%20/07/2016768,454,075,193.867,318.710,95576,34 21/07/2016955,423.813,424.268,979.037,81716,577,93%22/07/2016817,184.710,034.581,29-10.108,50612,896,06%23/0 '14,21%24/07/2016989,872.166,801.821,674.978,34742,4014,91% 25/07/2016501,262.172,502.251,774.925,53375,957,63%26/07/2016746,783.949,004.303,788.999,56560,096,22% +27/07/2016758,303.786,144.818,849.363,28568,736,07% 28/07/2016894,504.403,214.777,1310.074,8,4670,886,66%.29/07/20161.089,414.358,344.268,949.716,69817,068,41%30 01/08/2016668,664.716,464.618,7210.003,84501,505,01%02/08/2016916,235.175,093.969,8710.061,19687,176,83%03/0 05/08/2016734,224.968,685.074,3410.777,24550,675,11%06/08/2016981,603.625,532.245,966.853,09736,2010,74% 07/08/20161.003,601.915,211.776,744.695,55752,7016,03%,08/08/2016842,103.597,742.988,947.428,78631,588,50%.09 11/08/20161.175,294.399,024.714,6210.288,93881,47.8,57%12/08/2016945,944.313,683.737,448.997,06709,467,89%13 15/08/2016908,502.230,172.158,885.297,55681,3812,86%16/08/2016618,214.351,213.367,918.337,33463,665,56%17/08 19/08/2016456,123.032,834.186,727.675,67342,094,46%20/08/2016644,872.892,132.676,016.213,01483,657,78%21/08/ 23/08/2016905,543.433,892.982,697.322,12679,169,28%24/08/2016715,953.623,622.957,347.296,91536,967,36%25/08/ 27/08/2016886,551576,481.986,784.449,81664,9114,94%28/08/2016725,741.870,551.702,984.299,27544,3112,66%29/0 31/08/20161.038,623.062,363.082,347.183,32778,9710,84%01/09/20161.091,513.088,103.282,157.461,76818,63 10,97% 02/09/2016845,004.485,863.849,959.180,81633,756,90%03/09/20161.114,982.263,652.564,305.942,93836,24' 14,07%'04/09/2016909,742.349,862.276,955.536,55682,3112,32%05/09/2016750,694.814,734.177,009.742,42563,025,7 08/09/2016825,253.434,435.218,809.478,48618,946,53%09/09/2016616,623.771,244.272,308.660,16462,475,34%10/09/ 12/09/20161.107,283.858,22 '4.103,749.069,24830,469,16%13/09/2016485,863.058,213.361,506.905,57364,405,28%14/09/2016629,503.645,834.102 16/09/2016631,044.985,424.533,0910.149,55473,284,66%17/09/2016774,073.802,493.489,218.065,77580,557,20%.18/0 22443,015,32% 20/09/20161.053,923.151,853.312,557.518,32790,4410,51%21/09/2016735,353.907,023.779,818.422,18551,516,55%22/ 24/09/20161.140,253.259,012.224,246.623,50855,1912,91% _25/09/2016703,341.620,732.255,604.579,67527,5111,52%26/09/2016741,59- 3.700,473.939,928.381,98556,196,64%27/09/2016631,993.439,763.027,647.099,39473,996,68%28/09/20161.240,264.06 29/09/2016685,074.580,603.088,038.353,70513,806,15%30/09/20161.468,184.308,634.915,5610.692,371101,1410,30%0 635,441.838,96 .2.106,744.581,14476,5810; 40% 03/10/2016896,613.257,474.194,018.348,09672,468,06%04/10/2016523,744.365,583.461,368.350,68392,814,70%05/10/ .9.674,29676,226,99%06/10/20161.193,543.667,333.862,408.723,27895,1610,26% 07/10/20161.246,233.302,112.071,296.619,63934,6714,12%08/10/2016.591,912.243,762.428,695.264,36443,938,43%09 11/10/2016592,523.459,803.352,177.404,49444,396,00%12/10/2016665,201.189,781.882,233.737,21498,9013,35%13/10 14/10/2016796,114.629,304.785,0310.210,44597,085,85%'15/10/20161.034,633.365,802.314,806.715,23775,9711,56%1 18/10/2016933,143.928,763.843,068.704,96699,868,04%19/10/2016894,524.697,273.594,829.186,61670,897,30%20/10/ 8.641,12393,464,55%21/10/2016560,753.283,664.271,698.116,10420,565,18% 22/10/2016709,582.292,212.452,125.453,91532,199,76%23/10/2016755,872.036,512.327,425.119,80566,9011,07%24/10 26/10/2016951,744.225,613.879,239.056,58713,817,88%27/10/20161.031,343.949,254.910,649.891,23773,51.7,82%28/1 30/10/2016923,141.827,001.702,254.452,39692,3615,55%'31/10/2016507,493.690,124.175,588.373,19380,624,55%01/1 03/11/2016873,164.928,663.946,149.747,96654,876,72%04/11/2016926,984.546,795.033,2710.507,04695,246,62%05/11 07/11/2016627,014.327,614.919,609.874,22470,264,76%08/11/2016481,054.156,894.016,118.654,05, 360,794,17%09/11/20161.094,293.708,494.083,788.886,56820,729,24%10/11/2016824,114.163,404.265,619.253,12618, 11/11/2016445,523.148,573.996,247.590,33334,144,40%12/11/2016921,553.619,893.464,938.006,37691,168,63%13/11/ 15/11/2016730,754.288,963.721,488.741,19548,066,27%16/11/2016505,974.440,883.596,798.543,64379,484,44%17/11/ 19/11/2016871,342.408,842.634,075.914,25653,5111,05%20/11/2016680,541.707,612.131,704.519,85510,4111,29%21/1 4,86% 23/11/2016639,013.433,674.5134,098.656,77479,265,54%24/11/2016433,004.140,953.567,698.141,64324,75 3,99%25/11/2016499,613.888,754.036,078.424,43374,714,45%26/11/2016763,893.023,862.871,086.658,83572,928,60% 27/11/2016826,681.463,811.589,183.879,67620,0115,98%.28/11/2016307,673.899,313.440,727.647,70230,753,02%29/1 01/12/2016995,224.266,024.459,819.721,05746,427,68%,02/12/2016, 535,814.323,835.423,4210.283,06401,863,91%03/12/2016991,653.252,072.892,74-7.136,46743,7410,42%04/12/2016686 05/12/2016377,533.292,923.695,247.365,69283,153,84%06/12/2016638,002.875,082.275,845.788,92478,508,27%07/12/ 09/12/2016738,464.129,403.469,778.337,63553,856,64%10/12/2016576,522.371,992.724,655.673,16432,397,62%11/12/ 13/12/2016367,613.652,253.936,107.955,96275,713,47%14/12/2016529,664.735,303.530,518.795,47397,254,52%15/12/ _16/12/2016291,284.305,144.709,789.306,20218,462,35%17/12/2016803,792.155,273.205,856.164,91602,849,78% 20/12/2016587,523.511,213.743,897.842,62440,645,62%21/12/2016444,573.675,444.827,288.947,29333,433,73%22/12/ 24/12/2016902,922.174,991.909,094.987,00677,1913,58%25/12/2016334,251.313,482.301,943.949,67250,696,35%26/12 28/12/2016671,253.845,194.042,928.559,36503,445,88%'29/12/2016784,824.124,673.544,048.453,53588,626,96%30/12 01/01/2017493,021.581,342.594,224.668,58369,777,92%02/01/2017578,453.055,903.320,966.955,31433,846,24%03/01/ 05/01/2017530,873.362,463.315,667.208,99398,155,52%06/01/2017578,661.186,941.992,513.758,11434,0011,55%07/01 09/01/2017421,693.351,553.700,667.473,90316,274,23%'10/01/2017550,183.080,132.785,576.415,88412,646,43%11/01 13/01/2017825,984.180,533.321,51 8.328,02619,497,44%14/01/2017732,632.047,072.509,475.289,17549,4710,39%15/01/2017821,341.278,612.284,694.384 3.532,337.138,32352,594,94% 17/01/2017348,273.652,403.236,347.237,01261,203,61%18/01/2017783,064.075,193.401,998.260,24587,307,11%19/01/ 4.191,693.955,258.627,85360,684,18% 21/01/2017467,542.527,512.496,795.491,84350,666,39%22/01/2017578,791.504,121.974,194.057,10434,0910,70%23/01 24/01/2017527,873.276,112.920,766.724,74395,905,89%'25/01/2017337,453.833,453.452,597.623,49253,093,32%26/01 28/01/2017 11%'10/02/2017401,443.518,554.644,138.564,12301,083,52%11/02/2017988,142.121,352.825,565.935,05741,1112,49% 12/02/2017760,901.405,952.467,024.633,87570,6812,32%13/02/2017291,943.198,423.614,717.105,07218,963,08% ~14/02/2017517,153.330,672.619,226.467,04387,866,00% 610,562.034,872.413,455.058,88457,929,05%'29/01/20171.034,711.528,021.910,674.473,40776,0317,35%30/01/2 01/02/2017338,343.240,622.896,146.475,10253,763,92%02/02/2017657,023.757,553.492,297.906,86492,776,23%03/02/ 05/02/2017481,85847,521.640,852.970,22361,3912,17%06/02/2017448,943.171,533.514,297.134,76336,714,72%07/02/2 15/02/2017725,683.335,353.763,357.824,38544,266,96%'16/02/2017504,583.166,793.765,547.436,91378,445,09%17/02 19/02/2017752,971.891,812.556,075.200,85564,7310,86%20/02/2017279,402.967,893.269,876.517,16209,553,22%21/02 23/02/2017418,212.928,962.995,286.342,45313,664,95%24/02/2017916,582.815,535.139,498.871,60687,447,75%25/02/ 27/02/2017321,234.086,933.049,657.457,81240,923,23%28/02/2017503,733.061,563.479,927.045,21377,805,36%01/03/ 03/03/2017460,093.521,234.038,948.020,26345,074,30%04/03/2017555,642.495,512.276,675.327,82 i416,737,82%05/03/20171.012,121.645,351.819,714.477,18759,0916,95%06/03/2017448,833.474,244.360,888.283,9533 07/03/2017526,623.491,942.543,366.561,92394,976,02%08/03/2017376,293.092,803.636,957.106,04282,223,97%09/03/ 11/03/2017837,131.903,762.549,985.290,87627,8511,87%12/03/20171.380,571.840,203.102,61 _6.323,381035,4316,37%13/03/2017681,914.089,603.609,578.381,08511,436,10%14/03/2017671,123.625,524.128,078.4 15/03/2017619,143.201,834.714,018.534,98464,365,44%16/03/2017549,902.866,104.391,357.807,35412,435,28%17/03/ 18/03/2017515,752.803,922.325,525.645,19386,816,85%.19/03/2017891,271.918,453.086,085.895,80668,4511,34%20/0 22/03/2017384,252.814,193.936,847.135,28288,194,04%23/03/2017515,213.541,534.692,658.749,39386,414,42%24/03/ 26/03/2017472,002.085,142.086,354.643,49354,007,62%27/03/2017411,414.481,823.473,698.366,92308,563,69%28/03/ 30/03/2017587,313.111,563.765,057.463,92440,485,90%31/03/2017696,163.719,133.730,338.145,62522,126,41% SUMA 320.132,761.524.050,571.568.194,743.412.378,07240.099,577,04% El cálculo se ha realizado proporcionalmente ya que se cierran seis de las ocho horas del turno de noche; a pesar de que la realidad es que la mayor parte de las ventas de esos litros se han llevado a cabo en el horario en el que está abierta la estación de servicio, de 22:00 horas a 00:00 horas.

La proporción es un 7,04% para un 25% de la jornada, siendo muy optimistas y haciendo los cálculos de manera más favorable para la permanencia del puesto de trabajo y su no amortización. Siendo realistas este porcentaje es muy inferior, tal y como se ha reseñado.

Por añadidura en el turno de noche los gastos son mayores por el plus de nocturnidad y por los gastos de suministros de luz...

Todo ello nos ha obligado a comprar una máquina suministradora automática cuyo importe de 5.530,00 euros será amortizada en los próximos meses con la amortización de un puesto de trabajo.

La máquina comenzará a funcionar el día 24 de abril de 2017.

La elección de su puesto de trabajo ha resultado tras ponderar las circunstancias laborales y personales del resto de sus compañeros: María Cristina tiene una situación personal delicada ya que vive con sus padres y es el único aporte económico extra de ingresos y tiene mayor antigüedad que Vd.

María Esther disfruta de una reducción de jornada por cuidado de hijos y también tiene mayor antigüedad que Vd.

Carlos tiene hijos menores y una antigüedad también mayor que la suya.

Cesareo tiene una enfermedad de parkinson y tiene mayor antigüedad que Vd.

Constancio . va a pasar en el próximo mes -cuando finalice su período de preaviso y demás cuestiones coyunturales- a fijo discontinuo ocupándose solo de vacaciones y correturnos.

Apolonia es la Encargada, por lo que ostenta otra categoría diferente de la suya y tiene mayor antigüedad que Vd.

Én, cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 19 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, respecto a la forma de comunicar el despido objetivo, le manifiesto lo siguiente: a) A Vd. le corresponde en concepto de indemnización la cantidad total de 16.138,10 euros, calculada según los siguientes parámetros: Antigüedad: 01/11/2004 Salario: 1950,44 euros (media de los doce últimos meses); 64,24 euros día.

Días totales: 251,67 Esta cantidad se le pone a su disposición en este acto mediante talón nominativo número NUM001 .

b) Se le concede el plazo de preaviso de quince días, durante los cuales disfrutará de vacaciones pendientes.

:Es decir, en el día de mañana Vd. ya comienza a disfrutar sus vacaciones y no tiene que volver a prestar servicios en esta empresa, aunque la fecha de efectos de la presente extinción por causas objetivas es 10 de mayo de 2017, último día de prestación de servicios.

Tiene Usted a su disposición en esta empresa la documentación económica en que se basa la extinción de su contrato de trabajo para que pueda ser consultada por Usted, acompañado de un experto, si lo estima oportuno.

Ruego firme el duplicado de esta carta como justificante de entrega de la misma, y del talón referenciado con el importe de la indemnización sin que ello suponga conformidad con su contenido.

La empresa abonó a la actora la indemnizaciòn indicada en la carta de extinción.



CUARTO.- Se dan por acreditadas las cifras de ventas de combustible consignadas en la carta de extinción. Asimismo se da por acreditada la adquisición de la máquina de expedición de combustible que se hace mención en la carta de extinción

QUINTO.- Tras el cese de la trabajadora, se ha reorganizado los turnos, de manera que se ha pasado a realizar dos únicos turnos de mañana de 6:00h a 15:00 y de tarde de 15:00 h a 00:00 h.



SEXTO.- El trabajador SR Constancio que venía prestando servicios para la empresa con menor antigüedad que la actora ha pasado a cubrir vacaciones y permisos y excesos de jornada habiendo convenido entre las partes pasar a situaciòn de fijo indefinido. A la actora con mayor antigüedad que el Sr Constancio no se le hizo el mismo ofrecimiento.

SEPTIMO.- La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

OCTAVO.- Con fecha 31/5/2017 se presentó papeleta de conciliación previa , celebrándose acto de conciliación sin avenencia con fecha 21/6/2017.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por DÑA Filomena frente a DIRECCION000 y FOGASA por Despido declaro el impugnado como improcedente condenando a la empresa demandada, a que, en el plazo de cinco dias , a partir de la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 32.268,39 euros, asi como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en caso de opciòn readmisoria . En el caso del que el empresario proceda a la readmisión, la trabajadora habrá de reintegrarle la indemnización percibida.( 16.138,10 euros). En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por DIRECCION000 ., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO Interpone recurso la empresa demandada, DIRECCION000 . contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº7 de Bilbao, de fecha 14 de febrero de 2.018 , que estima la demanda y declara improcedente el despido de la trabajadora doña Filomena .

El recurso contiene un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros cinco motivos del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación del hecho probado sexto.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se solicita la modificación del HP sexto para hacer constar que la empresa y el trabajador Sr. Constancio han acordado que este último pase a la condición de fijo discontinuo, en lugar de fijo i ndefinido, como se afirma en la redacción del hecho probado.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser aceptada por este Tribunal. Se trata de un simple error material de redacción de la sentencia. En efecto, del documento invocado, - nº7 del ramo de la parte demandada-, consistente en una comunicación al Servio Público de Empleo, se colige que el acuerdo entre trabajador y empresa es para pasar a la condición de fijo discontinuo.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS , se denuncia por la parte recurrente la infracción de los artículos 51 y 53 ET , y de la jurisprudencia que los interpreta, alegando que la elección de la actora se ha efectuado tras ponderar las circunstancias personales y laborales de los otros trabajadores; que la actora no tiene un derecho de permanencia en la empresa; que la selección del trabajador afectado con el despido objetivo corresponde al empresario; que al tratarse de un despido individual ni siquiera la empresa está obligada a fijar en la carta de despido los criterios de selección seguidos; que no se ha contratado a ningún trabajador a posterior, sino que un trabajador a pasado a ser fijo discontinuo; que la venta de productos distintos al carburante es totalmente irrisoria; que además la tienda por la noche está cerrada; que no es necesario hacer constar el dato relativo a ventas de productos distintos al carburante pues no supone ni el 1% del trabajo de la demandante; y que concurren las causas económicas, organizativas y de producción, al quedar acreditadas la cifras de venta de combustible y la compra de una máquina expendedora de combustible, - HP 4º y 5º-.

La demandante sostiene en su impugnación que la empresa ha incumplido los criterios de selección que ella misma ha fijado en la carta, pues la actora es más antigua que el Sr. Constancio , a quien sin embargo se le ha ofrecido pasar a ser fijo-discontinuo; que ni siquiera se concreta la causa del despido en la carta, ni se menciona la causa técnica; y que la empresa no ha ofrecido ningún dato de la venta de productos distintos al carburante, cuando tenía en su mano haberlo hecho.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes.

A.- Soporte fáctico y fundamento de sentencia recurrida.

La trabajadora despedida era expendedora y vendedora en una estación de carburante en DIRECCION001 , asignada al turno de noche. La juzgadora declara probadas las cifras de ventas de combustible en el turno de noche, que son muy inferiores a las de los turnos de mañana y tarde, así como la compra de una máquina expendedora de combustible por parte de la empresa. El turno de noche se ha suprimido.

La Magistrada de instancia considera que no concurre la causa, puesto que no constan los datos de ventas de productos distintos al combustible, que ni siquiera se mencionaron en la carta; y que la empresa ha incumplido los criterios de selección fijados en la carta, al despedir a la actora que tenía mayor antigüedad que el Sr. Constancio , a quien se ha dado la opción de pasar a fijo discontinuo, opción que la demandante no ha tenido.

B.-Normativa aplicable e interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 52 c) ET : el contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Dispone el artículo 51 ET : Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de fecha 21 de julio del 2003 (rec. cas. 4454/02 ) EDJ 2003/116076 los criterios en los que se resume su doctrina, estableciendo los siguientes puntos: '1) el art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 EDJ 1996/5083 `, STS 6-4-2000 EDJ 2000/7683.

Hemos de hacer referencia a las definiciones aportadas por la STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), en la que se entiende como causa técnica aquella que incide en 'la esfera o ámbito de los medios de producción'; como causa organizativa la que incide en 'la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal'; y como causa productiva la que incide en 'la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Especialmente clara es la STSJ de Andalucía/Málaga de 9 de febrero de 1996 (AS 1996, 289), que define la causa técnica como aquella que se traduce en 'la introducción de nuevas técnicas que se plasman en nueva maquinaria, nuevos equipos de producción, etc.'; la causa organizativa como la 'organización más racional de los recursos productivos existentes para obtener de ellos un mayor rendimiento o el mismo rendimiento a un menor costo; y la productiva como aquella que deriva 'de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc.' ¿decisiones estas últimas encaminadas a 'ajustar costos a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la empresa'¿ Conviene recordar también la innecesariedad, para la apreciación de causas técnicas o productivas, de la concurrencia de una situación económica negativa en la empresa, ya que las medidas que se fundamentan en causas técnicas, organizativas o productivas responden a una posición empresarial 'ofensiva', mientras que las causas económicas justifican medidas de 'reacción defensiva' frente a una situación deficitaria.

STSJ de Murcia de 17 de julio de 1995 (AS 1995, 2827); STSJ del País Vasco de 21 de julio de 1995 (AS 1995, 3151); STSJ de Andalucía/Sevilla de 30 de octubre de 1995 (AS 1995, 3855); STSJ de Andalucía/ Málaga de 17 de mayo de 1996 (AS 1996, 1581); STSJ de Madrid, de 9 de junio de 1998 (AS 1998, 2586).

STSJ de Extremadura de 17 de mayo de 1995 (AS 1995, 1815).

C.- Aplicación al caso concreto, inexistencia de causa.

En el caso que nos ocupa la empresa no invoca en la carta la causa técnica para extinguir el contrato. La compra de la máquina expendedora de combustible podría llegar a constituir una causa técnica para extinguir el contrato. Constatamos pues un primer defecto en la comunicación escrita del despido, que ni siquiera menciona la causa que podría llegar a amparar esta decisión extintiva.

No concurre una causa económica, puesto que no se han acreditado pérdidas ni disminución persistente de ingresos. El único dato puesto sobre la mesa es la menor venta de combustible en el turno de noche, pero de este simple hecho no puede colegirse consecuencia de índole económico alguna.

Por otro lado, tampoco existe una causa organizativa. La mera supresión del turno de noche no puede calificarse como tal. No se ha acreditado una reorganización de medios materiales y personales, sino simplemente la supresión del turno de noche, sin dato alguno que permita constatar una voluntad empresarial reorganizadora, con arreglo a criterios de racionalidad. No nos hallamos ante solapamiento de funciones, o ante descentralizaciones productivas, que sí pueden alcanzar la condición de causas organizativas, - STS 21 de marzo de 1997 -. Hay que tener presente que la causa organizativa ha de configurarse como un medio para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, no un simple medio para aumentar el beneficio empresarial, - STS 20 de noviembre de 2015 -.

Tampoco nos hallamos ante una causa productiva, pues no constan cambios en la demanda de productos o servicios de esta empresa.

A modo de epítome, ni se ha alegado por la empresa la causa técnica, ni concurren las causas alegadas en la carta de despido, lo que implica la declaración de improcedencia del despido, como se ha declarado en la instancia.

D.- Injustificada elección de esta trabajadora.

A mayor abundamiento, la empresa no ha respetado los propios criterios de selección que ella misma ha fijado en la carta de despido. Es cierto que, como regla general, la selección del trabajador afectado por el despido corresponde al empresario, salvo que concurra discriminación o abuso de derecho.

Así ya lo afirmó la STS de 19 de enero de 1998, recurso 1460/1997 , ponente Aurelio Desdentado: En principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 en relación con el art. 68 del mismo texto legal EDL1995/13475 y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical EDL1985/8754 . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía el art. 9 de la Ley 25/1971 EDL1971/1516 , lo que no es relevante en este recurso, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 y 17 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 ) El mismo criterio se recoge por la Sala cuarta del TS en su sentencia de 14 de octubre de 2014 , ponente Jesús Souto.

Pero en este caso, la propia empresa se ha comprometido a respetar un criterio de selección, que atiende a la antigüedad y a las circunstancias personales de los trabajadores, por lo que la empresa ha de respetar su compromiso, por exigencia del principio de buena fe, - artículo 20.2 ET -.

La empresa no ha despedido al Sr. Constancio , a pesar de que tenía menos antigüedad que la actora, y se le ha ofrecido pasar a la condición de fijo-discontinuo, - HP sexto-. A la demandante no se le ha dado esta posibilidad, a pesar de resultar preferente por tener más antigüedad que el Sr. Constancio , lo que supone un incumplimiento del propio criterio de selección fijado por la empresa. Ningún dato ha dado la empresa en la carta acerca de las circunstancias personales o familiares del Sr. Constancio , por lo que no concurre justificación para que la elegida como despedida fuera la trabajadora demandante, tal y como se ha resuelto en la sentencia recurrida.

Lo razonado anteriormente supone la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DIRECCION000 . y confirmamos la sentencia de fecha 14 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº7 de Bilbao ; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.