Sentencia Social Nº 1801/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3251/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003962

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003251 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000782 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Roque

Abogado/a:SANDRA GARRIDO FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003251/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y por la Letrada Dª Sandra Garrido Fernández, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia número 88/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000782/2011, seguidos a instancia de Roque frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Roque presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 88/2013, de fecha veintiuno de Febrero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, Don Roque , con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, con el n° de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de Estibador Portuario (expediente administrativo)/ SEGUNDO.- Iniciado expediente por el ISM para valoración de la capacidad laboral del actor, se dictó resolución en fecha 27-52011, por la que se denegaba la prestación de incapacidad, por cuanto no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente en ninguno de los grados que son objeto de cobertura por la Seguridad Social (expediente administrativo)./ TERCERO.- Finalizó la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa interpuesta en fecha 1-7-2011, postulando el grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente, el de total. Dicha reclamación previa fue desestimada por la Dirección Provincial del ISM, que por resolución de 3-8-2011 confirmó el pronunciamiento inicial (expediente administrativo)./ CUARTO.- El Sr. Roque presenta las siguientes patologías: 'Hombro izquierdo doloroso. Ligera ansiedad' (Expediente administrativo)./ QUINTO.- Las limitaciones orgánicas y funcionales que el actor presenta y constan en el Informe de Síntesis del EVI de fecha 29-4-2011 son: 'Para elevación de MSI sobre cabeza, lo que hace con dolor'./ SEXTO.-La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total asciende a 569,32 euros (expediente administrativo).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Roque , representada por la letrada Sra. Garrido Fernández, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, que comparecen representados por el letrado Sr. Requejo Gutiérrez debo declarar y declaro al Sr. Roque afecto de incapacidad permanente total y el derecho al percibo de prestación por importe del 55% sobre una base regulador de 569,32 euros y con efectos de fecha 6-5-2011.

Estimada excepción de falta de legitimación pasiva respecto al INSS, debo absolver y absuelvo a dicha entidad de todas las peticiones contra ella deducidas, sin entrar respecto a ella en el fondo del asunto.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Roque formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de septiembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando que el demandante estaba afecto a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual deesti9bador portuario, afiliado al régimen especial de trabajadores del mar, por cuanto entendía que las dolencias que padece el demandante, en su estado actual, le incapacita para continuar desarrollando su profesión.

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación ambas partes, la representación procesal del actor y el Instituto social de la marina, interponiendo ambos recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los segundos infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La entidad gestora recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto la Modificación/adición al HDP 4 3 a fin de que se adicione al mismo el siguiente texto: '...exploración por aparatos: aparato locomotor exploración actual: no atrofias, movilidad completa de miembros inferiores .dolor a la movilidad del hombro izquierdo limitada a los 110º de extensión. 110 de abducción, siendo el resto de la movilidad aceptable .ROT presentes y simétricos.'

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

TERCERO.-La entidad gestora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso, enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes, que las mismas la inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de estibador portuario, al impedirle la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, incompatibles con los padecimientos que le aquejan. Pues del conjunto de dolencias que al juzgadora de instancia estima que le aquejan al actor, las recogidas en el relato factico y en la fundamentación jurídica con valor factico, resulta que tiene objetivamente limitada su capacidad laboral para llevar a cabo las tareas básicas de su profesión de estibador portuario que consiste en realizar la carga, descarga y distribución de las mercancías del buque, lo que implica la necesidad de efectuar movimientos repetidos con el hombro, donde presenta una importante limitación recogida por el propio EVI; Todo lo cual supone una inhabilitación para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de estibador portuario.

Todo lo cual nos obliga, como no puede ser de otra forma a llegar a la misma conclusión que recoge la sentencia impugnada, y en este sentido, la coincidencia conlleva aparejada la desestimación del recurso interpuesto por la entidad gestora.

CUARTO.- La representación procesal de la parte actora, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'El cuadro del actor consiste en artrosis lumbar, cervicoartrosis, hernia discal L4-L5, cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias en L5-S1 con gran sindr. doloroso que le impide la movilización del tronco hasta el cuello y de larga evolución y resistente a tratamiento con analgésicos, aines, tendinitis supraespinosos izquierdo, síndrome depresivo de larga evolución.'

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque, además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la representación procesal de la parte actora articula el único motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 137-5 de la LGSS , argumentando en síntesis que las lesiones que padece el actor le incapacitan para todo tipo de trabajo, por lo que el presente supuesto habrá de encuadrarse en la letra c) del art 137 de la LGSS de incapacidad permanente absoluta.

Y el recurso no prospera porque las dolencias del actor están constituidas tal y como constan en el HDP4 por: 'Hombro izquierdo doloroso. Ligera ansiedad' y H.P. 5º 'Para elevación de MSI sobre cabeza, lo que hace con dolor', así como las que constan en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor factico o sea hernia discal L4-L5, cervocoartrosis, gonoartrosis derecha y lumboartrosis '.

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le limitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de estibador portuario no le inhabilitan para la realización de todo tipo de actividad laboral; o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante, no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta, pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo; Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 137-5 de la LGSS , lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Social de la Marina y por la representación procesal de la parte actora contra la Sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de los de la Coruña , en autos nº 782/2011 promovidos por Dº Roque contra el Instituto Social de la Marina y el INSS, en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.