Sentencia Social Nº 1801/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5237/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8033543

EL

Recurso de Suplicación: 5237/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 17 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1801/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Esteban frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 16 de marzo de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 727/2013 y siendo recurrido/a Servicio Publico de Empleo Estatal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de julio de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda formulada por D. Esteban contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La parte actora D. Esteban , mayor de edad, con NIE NUM000 , solicitó una primera prestación de desempleo en fecha 27/10/10 que le fue reconocida con una duración de 600 días, desde el 21/10/10, con la base reguladora de 56,88 euros diarios y de la cual consumió 220 días.

Solicitó una segunda prestación de desempleo que le fue reconocida por resolución de la entidad gestora de 28/06/11, con la base reguladora de 56,87 euros diarios, para el período de 720 días desde el 27/05/11 hasta el 26/05/13 y cuantía inicial de 39,80 euros. De esta prestación consumió 717 días.

SEGUNDO.-Mediante comunicación de fecha 28/06/11 la entidad gestora demandada indica al actor que el cese de la relación laboral, por el que el demandante había accedido a la prestación de desempleo, había sido impugnado y como consecuencia de ello se había declarado la obligación del empleador de abonarle los salarios de tramitación y por lo tanto, se le comunica que se ha iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento, con propuesta de revocación del mismo y que se había procedido a cursar la baja cautelar de su derecho con fecha 21/10/10. Asimismo se le indica que el actor puede volver a percibir una nueva prestación, con fecha de efectos de la finalización del período de salarios de tramitación, si formula la pertinente solicitud en el plazo de 15 días desde la percepción de la comunicación.

TERCERO.-La entidad gestora, en fecha 22/08/11, dicta resolución revocando la resolución de 28/06/11 por la que se le reconocía la prestación de desempleo y declara percepción indebida de prestaciones de desempleo, por una cuantía de 6.854,85 euros, correspondiente al período 21/10/10 a 30/05/11 que sería regularizada con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido, hasta el total abonado por el derecho anterior, en las siguientes condiciones: el cobro indebido queda aplazado hasta que perciba los salarios de tramitación y le indica que, si por cualquier circunstancia tal regularización no pudiera llevarse a cabo, se emitiría el correspondiente requerimiento de percepción indebida de prestaciones.

CUARTO.-Por resolución del SPEE de 07/08/13 actualiza la cantidad y declara percepción indebida de prestaciones de desempleo la cantidad de 7.701,52 euros, correspondiente al período de 21/10/10 a 30/05/11 y por el motivo de baja por salarios de tramitación.

QUINTO.-Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de la entidad gestora demandada de fecha 11/02/14.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora, D. Esteban interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 117/2015 dictada el 16/03/15 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos 727/2013, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en la que se solicitaba dejar sin efectos la Resolución de fecha 22/08/11 por la que se declara el cobro indebido por una cuantía de 6.854,85 euros, y que se declarase que la cantidad que el SPEE había de compensar al actor es la coincidente con los salarios de trámite abonados por el FOGASA, cuyo importe asciende a 1.194,30 euros correspondientes a los 30 días abonados por este organismo calculados con el 70% de la BRD de 39,81 euros.

SEGUNDO .-En el primer motivo del recurso, al amparo del art .193 b) LRJS , la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción:

'SEXTO.- En fecha 05/03/2013 la Secretaría de Estado de empleo (FOGASA) reconoció al actor el derecho a percibir del FOGASA la cantidad de 4.027,83 euros, derivada de la extinción de la relación laboral con la empresa, correspondiendo la cantidad de 2.383,83 euros a la indemnización por despido y la cantidad de 1.644,00 euros a salarios de tramitación. A razón de 56,09 €/día, lo que supone un total de 29,31 días abonados en concepto de salarios (folios 68 y 69)'

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

- El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Procede estimar la redacción alternativa propuesta puesto que obra en documento público el contenido del hecho que se pretende añadir, sin que conste que le mismo haya sido impugnado y siendo que el hecho en cuestión puede tener, al menos en hipótesis, incidencia para variar el sentido del fallo.

Por todo lo expuesto se estima el motivo de recurso y los hechos redactados quedan redactados en el sentido que se ha expresado.

TERCERO.- El recurrente, al amparo del art.193c) LRJS , denuncia la infracción de los arts.209.5a) y c, así como la doctrina del TS ( STS 26/03/2007, RCUD 1646/06 )

La sentencia recurridadesestima la demanda del actor, partiendo para ello de los siguientes elementos fácticos:

- al actor le es reconocida una prestación de desempleo de 600 días con fecha de inicio 21/10/10, de la que consumió 220 días.

- después , el SPEE reconoce una segunda prestación con fecha de inicio 27/05/11 de duración 720 días ,de los que consumió 717 días.

Es obvio que de la suma de ambas prestaciones se superan los 720 días, por lo que la entidad gestora inicio un procedimiento de reintegro de prestaciones, pro la que determinó que sólo tenía derecho a percibir la segunda prestación, siendo la primera considerada como indebida (desde 21/10/10 hasta 30/05/11). Esta resolución es firme.

- El trabajador interpuso demanda por despido y presntó el 22/06/11 al SPEE sentencia y auto de extinción de la relación laboral que acreditaba no haber percibieo cantidad alguna en conceptos de salarios e indemnización.

- .- En fecha 05/03/2013 la Secretaría de Estado de empleo (FOGASA) reconoció al actor el derecho a percibir del FOGASA la cantidad de 4.027,83 euros, derivada de la extinción de la relación laboral con la empresa, correspondiendo la cantidad de 2.383,83 euros a la indemnización por despido y la cantidad de 1.644,00 euros a salarios de tramitación. A razón de 56,09 €/día, lo que supone un total de 29,31 días abonados en concepto de salarios (folios 68 y 69)

- Por resolución de 07/08/13 el SPEE actualiza la cantidad y declara percepción indebida de prestaciones por desempleo la cuantía de 7-701, 52 euros correspondiente al perído 21//10/10 a 30/05/11 por le motivo de baja por salarios de tramitación.

Hay que tener en cuenta que desde 1 de enero de 2007 entra en vigor la nueva redacción del art. 209.5 LGSS 9.5 LGSS , introducida por la DF 3ª de la Ley 42/2006, que modifica la anterior redacción operada por la Ley 45/02, que estuvo vigente desde 14 de diciembre de 2002.

En lo que aquí interesa, la diferencia sustancial entre ambas redacciones radica en que:

- La ley anterior, para los casos del art.284 LPL , de dictado de auto de extinción por cese de actividad o cierre de la empresa e imposibilidad de readmisión ( ( art.209.5c) LGSS ), en relación a las prestaciones de desempleo percibidas hasta el auto de extinción, se remitía al art.209.5b) LGSS , que las consideraba indebidas por causa no imputable al trabajador, recayendo la responsabilidad del reintegro en el empresario; mientras que

-La ley nueva, para los mismos casos se remite al art.209.5 a) LGSconsiderándosepodráobligaciónregularizacióncompensaciónS, que en los casos en que haya derecho a salarios de tramitación y se hayan percibido prestaciones por desempleo hasta la extinción de la relación laboral el trabajador dejaraŽ de percibirlas, consideraŽndose indebidas, y podraŽ volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligacioŽn del abono de dichos salarios, previa regularizacioŽn por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, efectuando la compensacioŽn correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador. Por tanto, aquí la responsabilidad no es del empresario, sino del trabajador.

Como ya ha dicho esta Sala en reiterada doctrina, sentada entre otras en: STSJ Catalunya núm. 571/2011 de 27 enero JUR 2011162653 , núm. 7155/2009 de 8 octubre AS 20092534 , nº 6603/09, de 23 de septiembre, recurso 583/07 , nº 1008/10 , de febrero, recurso 7863/08 , nº 2551/10, de 9 de abril de 2.010, recurso de suplicación 755/08 ; núm. 2551/2010 de 9 abril JUR 2010268371 , núm. 6823/2010 de 25 octubre AS 2011506 , núm. 8068/2010 de 14 diciembre AS 2011751, en aplicación del nuevo redactado del art.209.5 c) y a) LGSS , introducido por la Ley 42/006, para el caso de no percepción de los salarios de tramitación a los que había derecho por cierre o insolvencia de la empresa, hemos declarado que:

'.... en casos sustancialmente idénticos al presente y con relación a prestaciones por desempleo percibidas con posterioridad a la reforma operada por Ley 42/2006 , que para que nazca la obligación de reintegrar las prestaciones de desempleo no basta el mero reconocimiento judicial del derecho a los salarios de tramitación , sino que es preciso que se haya producido su cobro efectivo como consecuencia de la desaparición e insolvencia de la empresa . En concreto, dichos pronunciamientos señalan literalmente, en cuanto aquí hace al caso, lo siguiente:

' 1º) Del tenor literal del ordinal a) del apartado 5 del artículo 209, de la Ley General de la Seguridad Social , al que reenvía el apartado c) de ese mismo número, pudiera deducirse que la obligación de reintegrar la prestación de desempleo nace con el mero reconocimiento del derecho a la percepción de los salarios de tramitación en el auto extintivo de la relación laboral, haciendo abstracción de que, como sucede en este supuesto, la empresa condenada a su abono se halle cerrada y en situación de insolvencia, y el trabajador no haya percibido las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial.

Sin embargo, esta conclusión no sólo produciría un grave y desproporcionado perjuicio al afectado, que tendría que devolver unas prestaciones que ha disfrutado, por mandato de la Ley, por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado, y pugnaría con la regulación de la figura del cobro de lo indebido, sino que iría en contra de la finalidad perseguida con la reforma operada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de posibilitar que el trabajador acceda a la prestación por desempleo desde el mismo momento en que deja de percibir su salario,sin necesidad de agotar la vía judicial frente a la decisión extintiva, y colocaría en peor situación a quien impetra la tutela judicial, que no sólo no cobraría los salarios de tramitación , sino que estaría obligado a devolver las cantidades legítimamente percibidas, con independencia de que tras el auto de extinción estuviese o no en condiciones de causar derecho a la prestación por desempleo .

2º) Es por ello, por lo que hay que llevar a cabo una interpretación respetuosa tanto con lo dispuesto en los artículos 24.1 y 41 de la Constitución que excluyen cualquier clase de lesividad por el ejercicio de una acción judicial y aconsejan una interpretación favorable a quien se encuentra en situación de necesidad, como acorde con la verdadera finalidad de la norma que nos ocupa, evitando una exégesis literalista y aislada que conduzca al absurdo de que quien no habiendo cobrado ninguna cantidad en concepto de salarios de tramitación , ni tiene expectativas fundadas de hacerlo, se vea penalizado con la devolución de las prestaciones correspondientes al período en el que teóricamente debió percibirlos, pese a no haberse producido un pago indebido,lo que excede, sin duda, de la 'voluntas legislatoris' que no puede ser otra que la de evitar un cobro indebido por vía de duplicidad durante el mismo período.

En su consecuencia, la solución del reintegro no puede aplicarse cuando, como aquí sucede, los salarios de tramitación no se han percibido como consecuencia de la desaparición e insolvencia de la empresa'

A ello cabe añadir, que conforme a la STS 26 marzo de 2007 , RJ 20073326

Las finalidades de esta compleja regulación ( art.209 LGSS ) son fundamentalmente dos:

1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al período de percepción inicial,

2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo período.Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo período de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer período por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.

En esta línea, la reciente STS de 2 julio 2013 . RJ 20136244, afirma que:

Hemos de estar a lo resuelto por esta Sala IV en doctrina unificadora por elementales razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que rectifica de forma expresa la tesis mantenida por la sentencia recurrida, partiendo, de que ' no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el despido- y la que será fruto de la regularización cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación ', la discrepancia que pudiera apreciarse en la actual regulación de la materia debatida ' ha de resolverse partiendo de la realidad de que la prestación por desempleo tiene su origen en la situación protegida (...), que es el despido ( art. 208.1 c ) y 209.4 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes sino una sola, en la que incide después un hecho - la percepción de los salarios de tramitación- que exige su regularización. Por ello, aunque es cierto que incumbe al trabajador la obligación de poner en conocimiento de la Entidad gestora la existencia del instrumento legal, del título en virtud de cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitación, la consecuencia legal que haya de desprenderse de tal incumplimiento no debe extenderse a la devolución de prestaciones correspondientes al periodo en el que realmente no existía la incompatibilidad porque, por un lado, ciertamente en tal periodo, a diferencia del anterior incompatible, no se produjo una percepción indebida de la prestación, sino el incumplimiento de la referida obligación legal de comunicar esa situación; y por otro, cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada con la propia regulación legal la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando, como se ha dicho, durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestación ' (FJ 5º STS 1-2-2011 ( RJ 2011, 920 ) , R. 4120/09 ).

Pues bien, en el caso de autoshay que convenir con la recurrente que el reintegro por indebidos de los salarios de tramitación ha de limitarse a la cuantía percibida del FOGASA, que asciende a 1.644,00 euros a salarios de tramitación. A razón de 56,09 €/día, lo que supone un total de 29,31 días abonados en concepto de salarios (folios 68 y 69), puesto que no consta en hechos probados que percibiera realmente el resto de los salarios de trámite que el SPEE le reclama como indebidos.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, sin costas, conforme al art. 119 CE , art 235 LRJS y art.2 d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , pues la recurrente goza del beneficio de justicia gratuita,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el D. Esteban frente a la sentencia nº 117/2015 dictada el 16/03/15 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos 727/2013 , que revocamos y, en su lugar estimamos parcialmente la demanda y declaramos que el reintegro por indebida de la prestación por desempleo por percibo de salarios de tramitación, ha de limitarse a la cuantía percibida del FOGASA, que asciende a 1.644,00 euros de salarios de tramitación, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por tal declaración, procediendo a la liquidación correspondiente.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.