Sentencia SOCIAL Nº 1801/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1568/2018-B Sent. Núm. 1801/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 3 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1801/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Serafina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 623/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Serafina contra Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros y Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/02/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- La actora suscribió con la demandada en fecha 13 de febrero de 2017 contrato denominado 'Agente de Seguros Exclusivo'.

II.- La entidad demandada se dedica a realización de operaciones de seguro privado.

III .- Como contraprestación ha recibido una cantidad fija de 600 euros mensuales en los meses de enero, febrero y mayo de 2017, así como 400 € mensuales en el mes de abril de 2017 más las comisiones correspondientes que dependen de las cantidad de seguros concertados.

IV .- La actora se ha servido puntualmente de las instalaciones de la entidad demandada OCASO SA sitas en la Plaza del Arenal de esta ciudad en la Avenida San Francisco Javier de esta ciudad, habiendo hecho uso de la cartera de clientes que la demandada le proporcionaba. Sin embargo, la realización de su labor para la demandada la ha realizado en el horario que libremente ha dispuesto la propia actora.

V .- En fecha 12 de mayo de 2017, la empresa demandada comunicó a la actora verbalmente que rescindía su contrato, recibiéndose posteriormente una cara en la que se aludía a la resolución del contrato derivada de 'falta de actividad comercial'.

VI.- La empresa demandada cursó telemáticamente la solicitud de alta en el Registro Administrativo Especial de la Dirección General Seguros y Fondos de Pensiones en fecha 07 de marzo de 2017, con número de registro telemático 201760000064987.

VII -. Los martes se celebraban reuniones con el Jefe de Equipo donde se impartían instrucciones a los Agentes.

VIII .- Obran en las actuaciones transcritos, los whatapps remitidos entre la actora y DON Serafin , jefe de Equipo, los cuales se dan íntegramente por reproducidos.

IX .- La actora no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

X .- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto ante el CMAC con el resultado de 'sin avenencia' . '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La cuestión nodular que plantea el presente recurso de suplicación es la atinente a la naturaleza jurídica de la relación que unió a los litigantes en el período comprendido entre el 13 de febrero y el 12 de mayo de 2017 para, derivadamente, establecer el orden jurisdiccional que ha de resolver la controversia originada por la decisión adoptada por la parte demandada de dar por resuelto el vínculo contractual en la fecha señalada.

Según el criterio de la actora, al calificar la relación de servicios como mercantil y abstenerse de enjuiciar el fondo de la demanda de despido origen de las actuaciones la sentencia de instancia infringió lo dispuesto en los artículos 5 , 8.1 y 20 del Estatuto de los Trabajadores al concurrir a su juicio las notas de dependencia y ajenidad a que se refieren dichos preceptos, mención que debemos entender hecha igualmente al art. 1.2 de ese Texto normativo, así como los arts. 1 y 2, apartados a ) y f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

II.- Para reforzar su tesis, en el primer motivo de su recurso propone hasta seis modificaciones en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada en los términos que siguen.

A) En primer lugar, pretende dar nueva redacción al numerado como sexto y que en su lugar se diga que la entidad aseguradora Ocaso S.A. no curso telemáticamente su solicitud de alta en el Registro Administrativo Especial de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y que no llegó a estar dada de alta en dicho Registro.

Su desestimación se impone porque la convicción judicial cuestionada encuentra sustento bastante en los documentos obrantes en autos a los folios 178 a 180 que acreditan que la demandada cursó la solicitud de alta el 7 de marzo de 2017 y porque la propuesta revisora de la recurrente descansa en la consideración de que tiene fundadas sospechas de que el contenido de esos documentos no se corresponde con la realidad lo que que le ha llevado a formular una denuncia por la presunta comisión de un delito de estafa procesal, alegaciones que carecen de virtualidad y eficacia para alterar la conclusión probatoria alcanzada por la Magistrada que presidió la vista.

En conexión con lo anterior y con carácter subsidiario la demandante insta que al citado ordinal se le añada un nuevo párrafo en el que se deje constancia de que a fecha 14 de septiembre de 2017 no figuraba de alta en el mencionado Registro, por lo que prestó servicios sin llegar a estar dada de alta en el mismo.

Esta demanda tampoco se acoge porque la circunstancia de que por razones que se desconocen la demandante no apareciese inscrita en dicho Registro en la fecha señalada no enerva el hecho de que la demandada cursó la petición el 7 de marzo de 2017. La propia recurrente reconoce en el desarrollo del motivo que el 14 de marzo de 2018 una administrativa de la Dirección General de Seguros le comunicó telefónicamente que estaba de alta desde el 16 de febrero de 2017, información que como ella misma indica 'no casa con nada' pero que parece revelar que el funcionamiento del Registro adolece de algún problema.

B) En segundo término, la recurrente quiere agregar un nuevo hecho probado en el que se de noticia de que en las pólizas de seguro gestionadas con su intermediación no se especificó que intervenía como 'agente de seguros exclusivo'.

Esta petición está abocada al fracaso por una doble razón . Ante todo porque en su apoyo la recurrente se limita a citar tres concretas operaciones de las 19 que afirma haber llevado a buen fin lo que hace inadmisible la generalización postulada. Además, porque los documentos invocados no están referidos a la labor de mediación de la actora pues consisten en las pólizas emitidas por la compañía aseguradora una vez consumada esa labor, en las que no tiene que figurar el nombre del agente de seguros, que de hecho no consta, ni por ende la mención a la que alude la recurrente.

C) Tampoco merece favorable acogida la propuesta de que se incorpore un nuevo apartado a la relación de probanzas en el que refleje que la demandada no obligó a la actora, dada su condición de agente en formación, a darse de alta en el RETA pues se basa en el interrogatorio del representante legal de la empresa y en las declaraciones de un testigo, medios de convicción carentes de idoneidad a los fines perseguidos, a lo que se une la irrelevancia de ese extremo a efectos de la calificación de la relación. Tampoco se estima probado que a los agentes que estaban de alta en dicho Régimen la empresa les facilitase una ayuda para que pudiesen hacer frente al pago de las cuotas pues la proposición realizada al efecto encuentra sustento en las manifestaciones de un testigo.

D) Similar argumento, al encontrar sustento en el interrogatorio de la demandada, nos lleva a rechazar la inclusión de un nuevo ordinal expresivo de que la actora no disponía de correo electrónico corporativo propio si bien se trata de un hecho reconocido por la recurrida que no obstante no admite como cierto, como intenta añadir también la demandante, que todas las comunicaciones a los futuros asegurados tuviese que hacerlas desde el correo de su Jefe de Equipo, conclusión que ciertamente no puede obtenerse a partir de los mensajes de wasaps a los que alude las recurrente referidos a una concreta operación.

E) Por la misma razón de estar basada en prueba inhábil - interrogatorio del representante de la empresa y declaraciones de dos testigos - deviene inviable la introducción de un nuevo ordinal expresivo de que 'El Jefe de Equipo también imponía sanciones a los agentes de seguros que no alcanzaban determinados objetivos, y que podían consistir por ejemplo en no poder aplicar determinados descuentos en el precio de las pólizas a los clientes durante una semana', a lo que se une el carácter valorativo del texto propuesto y la falta de referencia personal a la actora.

F).- Otro dato cuya adición interesa es que en el período de prestación de servicios promovió 19 pólizas, vinculándolo con la causa de cese alegada por la demandada, información que merece ser valorada a efectos del tema esencial que suscita el recurso, lo que aconseja su análisis en este momento, cuyo resultado ha de ser favorable a la inclusión postulada pues la certeza de ese particular resulta con claridad de la documentación invocada, cabiendo resaltar que la contraparte certifica incluso una póliza más hasta un total de 20.

Además de las revisiones examinadas la recurrente propone otra exclusivamente relacionada con lo que estima motivo real de su despido sobre las que por razones de orden sistemático nos pronunciaremos más adelante en el supuesto de que prospere la tesis que defiende en torno a la competencia de este orden para conocer de la impugnación de la decisión extintiva.



TERCERO.- I.- En aras de la correcta calificación de la relación de servicios controvertida resulta necesario comenzar resaltando que en su sentencia más reciente de 14 de julio de 2016 (Rec. 539/15), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo descarta la idea de que el art. 10.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , expresivo de que ' el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil ', establezca una exclusión constitutiva del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral de la actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras que entre en el marco de ese contrato, o dicho en otros términos el Alto Tribunal considera que dicha disposición legal no excluye que los órganos jurisdiccionales del orden social puedan valorar, aun en el caso de que en la ejecución del contrato el agente se limite a la producción de seguros sin realizar ningún otro tipo de funciones ajenas a esa actividad, si en la prestación de servicios concurren las notas que caracterizan el contrato de trabajo, supuesto en el que no se estará en presencia de un auténtico contrato mercantil, por más que así se exprese en su texto, y la relación deberá ser conceptuada como laboral.

Dicha sentencia ofrece además orientaciones prácticas de interés para la calificación de ese tipo de relaciones haciendo especial énfasis en la autonomía de la gestión como nota característica del contrato de agencia de seguros, de forma que si el agente no realiza su actividad de manera independiente sino subordinada a la Compañía y encuadrado en su ámbito de organización y dirección, la relación será laboral.

A tal efecto la sentencia aprecia como indicios de dependencia, presentes en el supuesto que enjuicia, los siguientes: 1º) la agente iniciaba su jornada laboral acudiendo a las oficinas de la aseguradora, en las que el gestor de grupo le daba las instrucciones sobre el trabajo que debía realizar ese día, tras lo que giraba las visitas a clientes o hacía las llamadas que se le habían asignado, y al término de la jornada realizaba un informe sobre la actividad efectuada que entregaba al gestor de grupo, teniendo que elaborar informes similares sobre la actividad semanal y mensual que había desarrollado; 2º) estaba obligada a asistir a los cursos que organizaba continuamente la empresa; 3º) los propios actos de la demandada al reconocer la improcedencia del despido en el acto de conciliación prejudicial.

La sentencia valora también como signo de dependencia que la cartera de clientes fuese de la aseguradora y no de la empleada aunque más bien podría ser un señal de ajenidad, indicio que en todo caso pierde valor cuando como sucede en el presente caso la agente se incorpora por primera vez al mundo del seguro sin contar lógicamente con su propia cartera más allá de sus relaciones con familiares y conocidos, teniendo además libertad para buscar nuevos tomadores de seguros.

II.- Sentado lo anterior, de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y de los que con igual valor fáctico se recogen en el cuarto de sus fundamentos de derecho se desprende que: 1º) La demandante llevaba a cabo su cometido profesional con plena autonomía, gozando de total libertad para organizar su trabajo y realizar las gestiones tendentes a la contratación de pólizas de seguro conforme a sus propios criterios, sin necesidad de coordinarse con otras personas y sin estar sujeta a ningún tipo de indicaciones o directrices concretas y detalladas por parte del personal de la aseguradora sobre el modo de realizar la actividad, más allá de las instrucciones generales que les eran impartidas, junto al resto de agentes, por el Jefe de Equipo en las reuniones que celebraban los martes, especialmente necesarias si se tiene en cuenta que la actora, al igual que los demás agentes en formación, carecía de experiencia previa en la labor de intermediación.

2º) La hoy recurrente no estaba sometida a control de asistencia ni a horario de trabajo, y tampoco estaba obligada a acudir a las oficinas de la entidad aseguradora, siendo ella la que decidía libremente el tiempo que dedicaba a la labor de intermediación así como la frecuencia y el momento de sus visitas a las instalaciones de la demandada en las que no disponía de mesa propia, pudiendo ocupar cualquiera de las 6 o 7 mesas susceptibles de ser utilizadas por los 40 agentes de seguros adscritos a la Delegación.

3º) No consta que estuviese obligada a facilitar informes periódicos sobre la actividad realizada ni sujeta a una supervisión estricta de su labor.

Las circunstancias reseñadas evidencian que la actora no prestó sus servicios de mediación en régimen de dependencia y que la relación que mantuvieron las partes cumplía las características de mercantilidad del contrato concertado.

III.- No puede llegarse a solución contraria por el hecho de que concurriese la nota de ajenidad, pues como señaló la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2017 (Rec.

3573/15 ), los dos elementos resultan indispensables para declarar la laboralidad del vínculo, por lo que la quiebra de uno de ellos impide su apreciación.

A lo anterior cabe añadir que es precisamente la existencia de una relación de dependencia especialmente intensa, como la sujeción a horario de trabajo o el sometimiento continuado al poder de dirección y organización del empresario en el desenvolvimiento de la actividad, la que por analogía con lo previsto para el contrato de agencia mercantil, permite diferenciar la figura del agente de seguros libre del agente de seguros asalariado.

IV.- En consecuencia, al afirmar el carácter mercantil del vínculo existente entre las partes y la consiguiente falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en la demanda rectora de autos, la sentencia combatida no infringió los preceptos cuya infracción se acusa.



CUARTO.- I.- Se impone, por todo lo razonado, la desestimación del recurso, sin que resulte factible ni pertinente analizar los submotivos del recurso relacionados con las circunstancias que rodearon la medida extintiva por la que se acciona y con su calificación y efectos jurídicos, cuestiones cuyo análisis no corresponde a este orden jurisdiccional.

II .- La actora acciona ante esta jurisdicción por entender que la relación que le unió a la demandada era de naturaleza laboral, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , se le debe reconocer el beneficio de justicia gratuita, aunque su reclamación no haya sido estimada, lo que impide imponerle las costas causadas al no mediar temeridad o mala fe en su actuación procesal (art.

235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Serafina contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Social núm.

3 de Jerez de la Frontera en los autos nº 623/2017, seguidos a su instancia frente a Ocaso, S.A. de Seguros y Reaseguros, en materia de Despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.