Sentencia Social Nº 1802/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140011496

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1390/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 788/2014

Recurrente: Benigno

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAUROPINT S.L., MUTUA FREMAP y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: Ernesto y Yolanda

Recurso de Suplicación número 1390/2015

Sentencia número 1802 /2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 16 de febrero de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Benigno , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, representada y dirigida técnicamente por la letrado don Ernesto ; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LAUROPINT, S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 1 de octubre de 2014, don Benigno presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y Lauropint, S.L., en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional, con el número 788/2014, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 7 de octubre de 2014, se celebró el juicio el 16 de febrero de 2015.

TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social n° 9 de los de Málaga, a instancias de D. Benigno contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Mutua Fremap y empresa Lauropint SL sobre revisión del grado de invalidez permanente, desestimo íntegramente la demanda, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra por el actor en su escrito de demanda.

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO: Que D. Benigno , mayor de edad, nacido el día NUM000 -52, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen general de profesión habitual oficial albañil.

SEGUNDO: Mediante resolución de fecha 25-9-00 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de albañil derivada de accidente de trabajo ocurrido el 8- 4-99 cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Lauropint SL que tenia concertada la cobertura de la IT derivada de accidente de trabajo con la Mutua Fremap, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: fractura abierta grado III A de 1/3 distal de tibia, pilón tibial, y perone izquierdos, fractura esternón, fractura aplastamiento L1-L2 y L.

TERCERO: El actor solicitó la revisión del grado de invalidez y el 9-6-14 emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en autos a los folios 71 y 72 que se dan por reproducidos.

CUARTO: El 19-6-14 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 24-6- 14 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.

QUINTO: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 18-7-14 y que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. el 20-8-14.

SEXTO: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: fractura abierta grado III A de 1/3 distal de tibia, pilón tibial, y perone izquierdos antigua, espondilosis con aplastamientos vertebrales antiguos, osteonecrosis cabeza de humeral izquierda, bronquiestasia en LSI con hiperreactividad bronquial, obesidad grado I, incidentaloma adrenal izquierdo, HTA en estudio.

SEPTIMO: La base reguladora por la contingencia accidente de trabajo asciende a 819,24 € y por enfermedad común a 352,46 €.

QUINTO.- El 9 de marzo de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 4 de septiembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de noviembre de siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, por considerarse que no se había producido una modificación en su estado que justificase el reconocimiento del grado pretendido. Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se añada al hecho probado sexto los siguientes padecimientos: «CERVICOUNCOARTROSIS CON MAYOR AFECTACIÓN EN C5-C6 Y C6-C7, REACCIÓN MIXTA DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, TRASTORNO DE LA PERSONALIDAD, DISMETRÍA DE MMII», identificando en apoyo de tal añadidura los documentos obrantes a los folios 205, 209, 2012, 77, 78, 218, 226 y 224.

La parte recurrida impugna dicho motivo, precisando que la dolencia cervical nada tiene que ver con el accidente de trabajo sufrido en su día.

TERCERO.- Ya en su propia mención diagnóstica, la modificación del apartado en cuestión carece de relevancia para justificar el reconocimiento del grado absoluto pues tales dolencias, las alteraciones cervicales o mentales, o el acortamiento de los miembros inferiores, no supondrían la anulación de la capacidad funcional de trabajador.

Sea como fuere, cabe destacar que tampoco los documentos identificados permitirían justificar tal modificación pues, respecto de la lesión cervical, el informe del servicio de cirugía ortopédica y traumatología indica que los «cuerpos vertebrales están alineados» (folio 2018), sin que se recoja mención alguna a la posible incidencia nerviosa o medular. Y en cuanto a la dolencia mental, se califica de mera «reacción» (folio 209).

CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta

QUINTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.Por último, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SEXTO.- En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por no haber prosperado la revisión solicitada-, se desprende que se está ante una trabajador que, cuando contaba 48 años, en septiembre de 2000, le fue reconocida por sentencia la situación de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de oficial albañil, por padecer fractura abierta grado III A de 1/3 distal de tibia, pilón tibial, y peroné izquierdos, fractura esternón y fractura aplastamiento L1-L2 y L, todo ello derivado de las lesiones sufridas en un accidente de trabajo acaecido en abril de 1999. Y que, cuando ya contaba 61 años, en junio de 2014, padecía fractura abierta grado III A de 1/3 distal de tibia, pilón tibial, y peroné izquierdos antigua, espondilosis con aplastamientos vertebrales antiguos, osteonecrosis cabeza de humeral izquierda, bronquiestasia en LSI con hiperreactividad bronquial, obesidad grado I, incidentaloma adrenal izquierdo, HTA en estudio.

La magistrada de instancia, atendido el cuadro anterior, confirma la resolución de la entidad gestora al afirmar los padecimientos del trabajador no implican una limitación funcional para el ejercicio de toda profesión u oficio, limitándola a tan solo profesiones en las que estén presentes sobrecargas, esfuerzos y deambulación por superficies inestables.

SÉPTIMO.- La Sala ha de mostrarse de acuerdo con la conclusión anterior en la medida en que, por un lado, las lesiones derivadas de las fracturas ocasionadas en el accidente de trabajo han de tener una incidencia respecto de actividades de esfuerzo físico, únicamente. Y las que ahora se añaden al cuadro de padecimientos, de clara etiología común, tanto la el trastorno respiratorio, la obesidad, la masa suprarrenal o la hipertensión, carecen de la intensidad o gravedad suficientes, tal como se trasluce de la sucinta determinación diagnóstica realizada.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Benigno y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 16 de febrero de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 139015; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 139015. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.