Sentencia SOCIAL Nº 1802/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1534/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01802/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2017 0000322

RSU RECURSO SUPLICACION 0001534 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000061/2017

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Jose Enrique

ABOGADO/A:OLGA TERESA BLANCO ROZADA

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE SIEROABOGADO/A:

PROCURADOR:AZUCENA SUAREZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1802/2017

En OVIEDO, a once de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001534/2017, formalizado por la LETRADO OLGA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Jose Enrique , contra la sentencia número 208/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre DESPIDO 0000061/2017, seguido a instancia de Jose Enrique frente al AYUNTAMIENTO DE SIERO, siendo Magistrado-Ponente laIlma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Jose Enrique presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE SIERO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208 /2017, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor prestó sus servicios para el Ayuntamiento con la categoría profesional de Ingeniero, en virtud de un contrato en prácticas a tiempo completo, desde el 22 de diciembre de 2015 al 21 de diciembre de 2016, dentro de los trabajos de interés social/fomento de empleo agrario. Sus funciones son la redacción de proyectos e informes para la implantación y contratación de medidas de ahorro energético en edificios e instalaciones municipales. El proyecto se denomina Programa de eficiencia energética y energías limpias.

2º-Su salario bruto mensual es de 1.062,02€. No ostenta la representación de los trabajadores.

3º-Por resolución del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias de 24 de junio de 2015 se aprobaron las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma para la ejecución de los Planes de Empleo. En la base 2.3 se establecen los requisitos, siendo destinados a personas desempleadas por un año a jornada completa, salvo excepciones expresamente autorizadas y que pertenezcan a los colectivos definidos en la convocatoria, estando excluidos en la base 2.4, entre otros, los contratos de aquellas personas que hubieran tenido una relación laboral con la entidad local o su sector público que hubiera sido subvencionada al amparo de otros programas de subvenciones a concretar en la convocatoria.

Por resolución del mismo ente, de 25 de junio de 2015 se aprobó la convocatoria de concesión de subvenciones a los ayuntamientos, destinados, entre otros, a la celebración de contratos en prácticas. En el anexo 1.2 dedicado a estos contratos, se exige que los jóvenes desempleados deben ser contratados por un año a jornada completa, salvo excepciones expresamente autorizadas, no haber trabajado en los últimos 30 días naturales anteriores a la fecha de inicio del contrato subvencionado, no haber sido parte de un contrato indefinido dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a dicha fecha y estar inscritos como demandantes de empleo no ocupados. Se excluían, entre otros, los contratos de quienes hubieran tenido una relación laboral con el ayuntamiento en el programa de subvenciones en las convocatorias de 2013 y 2014.

4º-Fue designada tutora del actor, Santiaga , ingeniera municipal.

5º-Durante la vigencia del contrato realizó las siguientes tareas:

-el estudio de auditoría energética sobre edificios, centros e instalaciones municipales y de revisión de diversos proyectos redactados en la Oficina Municipal para conocimiento y familiarización con las instalaciones susceptibles de incorporar medidas de ahorro y mejoras.

-la revisión de los consumos y facturación de energía eléctrica en los centros municipales durante un año, de modo que se redujo la potencia contratada, en concreto en el centro cultural de La Fresneda, campo de fútbol de El Berrón, polideportivo de El Berrón y La Fresneda, casa de cultura de Lugones, centro de estudios de la misma localidad, escuela infantil La Manzana, hogar de jubilados de El Berrón, policía local de Pola de Siero, casa de encuentros de esa localidad, centro social de Viella, bolera municipal de Lugones y centro de estudios de La Fresneda.

-toma de datos, inventario y generación de documentación sobre instalaciones del alumbrado público en La Pola para elaborar un proyecto de sustitución de luminarias.

-toma de datos y elaboración de un inventario de los puntos de recogida de residuos en los núcleos urbanos para identificarlos y si se cuenta con recogida selectiva, identificando el estado, la necesidad de mantenimiento, etc.

-diversas tareas de apoyo en la sección de ingeniería y medio ambiente para la detección, comprobación y erradicación de vertederos irregulares y la confección de la cartografía de diversas instalaciones de alumbrado público, etc.

No firmó ninguna certificación de obra.

6º-Durante la vigencia del contrato participó en las siguientes actividades formativas:

- 5 de enero de 2015- taller de prevención de riesgos laborales.

- 9 de marzo de 2015- Igualdad en el ámbito del mercado laboral , impartido por un técnico de empleo del ayuntamiento demandado.

- 4 de mayo- ¿De donde surgen las ideas empresariales? , impartido por un técnico de empleo del ayuntamiento demandado.

- 1 de junio- Autoempleo y creación de empresas , impartido también por un técnico de empleo del ayuntamiento demandado.

- 21 de junio- Actividad de networking, aprende a concertar , impartido por la Fundación AJE.

- 22 de junio- Actividad de networking, cruzando caminos impartido por la misma Fundacíón AJE.

- 14 de septiembre- Orientación laboral impartido por un técnico de orientación del Servicio Público de Empleo.

- -5 de octubre- Prestaciones por desempleo impartido por el director del mismo ente en Pola de Siero.

7º-El Alcalde de Siero le notificó, el 20 de enero de 2015, junto con el resto de trabajadores del Plan Local de Empleo 2015-2016, un documento en el que se recordaba quien era la persona designada para supervisar su trabajo, para que realizara las obras acordes con sus funciones y categoría vinculadas al proyecto, describiendo sus tareas de la siguiente forma: son la redacción de proyectos e informes para la implantación y contratación de medidas de ahorro energético en edificios e instalaciones municipales.

8º-La diferencia entre lo percibido por el actor durante la vigencia del contrato (10.633,87€) y lo que habría percibido de aplicarse la retribución prevista en el convenio colectivo para el personal del Ayuntamiento de Siero es de 8.704,56€.

9º-El convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Siero publicado en el BOPA de 21 de mayo de 2004 y con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, contempla la prórroga automática por año natural de no mediar denuncia expresa dentro de los tres meses inmediatamente anteriores al vencimiento. Su ámbito funciona excluye, entre otros, al personal laboral contratado al amparo de planes de empleo, programas de actuación, acciones complementarias o cualquier otro tipo de convenio que pueda establecerse con otras Administraciones Públicas.

10º-El Ayuntamiento notificó al actor la finalización del contrato laboral el 21 de diciembre de 2016.

El actor presentó reclamación previa el 23 de enero de 2017. Interpuso la demanda el 24 de enero.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por Jose Enrique contra el AYUNTAMIENTO DE SIERO, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Con fecha 11 de abril de 2017 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.- Aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 29-3-17 en el sentido que se indica a continuación:

Donde dice en el fundamento júridico 1º art. 11.2 ET debe de decir art. 11.1 ET .

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTOElevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de junio de 2017.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de Junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Jose Enrique contra el Ayuntamiento de Siero, absolviendo a dicha Entidad Local de las pretensiones formuladas. En la demanda se solicitaba la declaración de improcedencia del despido por fraude en la contratación y diferencias salariales. Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del trabajador, siendo impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la revisión del relato fáctico, del ordinal octavo en concreto, para que se redacte en los siguientes términos: La diferencia entre lo percibido por el actor durante la vigencia del contrato (10.633,87 €) y lo que habría percibido de aplicarse la retribución prevista en el convenio colectivo del Ayuntamiento de Siero es de 19.338,43 € .

Es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

4º) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Los presupuestos que anteceden no concurren en el caso analizado. El propio recurrente mostró conformidad con el cálculo de retribuciones ofrecido por el empleador en el plenario con ocasión de efectuar la contestación a la demanda, basándose en el Informe de la Tesorera Municipal. El artículo 87.1 LJS limita la admisión y práctica de prueba a los hechos sobre los que no hubiere conformidad. En todo caso resultaría innecesaria la rectificación, ya que el 60% de la retribución de un ingeniero técnico del Ayuntamiento contratado en prácticas, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, permite obtener el 100% de la misma y la consiguiente diferencia retributiva.

TERCERO.-En el segundo de los motivos esgrimidos se denuncia la vulneración de los artículos 9.3 , 14 , 24 y 103.1 de la Constitución , 4 , 11.2 d ) y f ), 17 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , 22 del Real Decreto 488/1998, de 27 de Marzo , que desarrolla el 11 del Estatuto en materia de contratos formativos, en relación con la Disposición Derogatoria única a) del Real Decreto 1529/2012, de 8 de Noviembre, el precepto 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, la Orden Ministerial de 26 de Octubre de 1998 y la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 34, de 8 de Marzo de 2004 .

La cuestión plantada se encuentra resuelta por sentencia de esta Sala de lo Social de 29 de junio de 2017 (Rec. 1532/2017 ) en la cual se efectúan los siguientes razonamientos:

Una atenta lectura del escrito de formalización evidencia que la parte invoca en apoyo del carácter fraudulento de su contratación argumentos y disposiciones normativas que no se refieren al contrato en prácticas por él suscrito con la Entidad Local demandada, conforme se declara probado en el ordinal Segundo de la Sentencia impugnada y se documenta en los folios 55 a 57 de la causa, sino a otras modalidades contractuales, en concreto el contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato de obra y servicio determinado, cuyos requisitos no son exigibles en aquél primer tipo de contratación.

El artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato .

Por tanto, el objeto de los contratos en prácticas puede ser tanto un puesto de trabajo concreto como un grupo profesional, a determinar en su caso en la normativa convencional sectorial.

De otro lado el precepto 3 del Real Decreto 488/1998, de 27 Marzo, que desarrolló el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos, dispone que El contrato de trabajo en prácticas deberá formalizarse siempre por escrito, haciendo constar expresamente la titulación del trabajador, la duración del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas . Añade el artículo 22 de dicho Real Decreto , bajo el epígrafe Presunciones , que:

1. Se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos en prácticas o para la formación cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos en prácticas a tiempo parcial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos los trabajadores en prácticas o para la formación que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos en prácticas y para la formación celebrados en fraude de ley.

4. El contrato para la formación se considerará de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica .

En el caso que nos ocupa el contrato de trabajo suscrito por el actor en el marco del Plan de Empleo 2015-2016, folios 55 a 57, se formalizó por escrito describiendo el grupo profesional al que va a ser asignado, Titulado Superior Universitario , el puesto en el que prestará servicios como ingeniero y el título de Graduado en ingeniería mecánica , habiéndose fijado su duración -un año- y la jornada de trabajo -a tiempo completo-, concretándose igualmente las funciones a realizar, cumpliendo así los requisitos formales antes descritos.

No se aprecia por tanto la existencia de un fraude de ley en ésa contratación. Aquél está en posesión del precitado título y las funciones realizadas en su puesto de trabajo, ampliamente descritas en los Hechos Probados Segundo y Sexto a Décimo Segundo, bajo la supervisión de un tutor -ingeniero de caminos municipal- y de los técnicos del Ayuntamiento, le han permitido adquirir la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios y titulación, tal y como exige el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Con respecto a la mayor o menor amplitud de aquéllas funciones recuerda la Sentencia de esta Sala de lo Social de 9 de Septiembre de 2011, con cita en ella de la del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2009, al abordar un supuesto similar al que aquí se examina que ...la finalidad de contribuir a complementar la formación teórica del trabajador se cumplió durante la mayor parte de su duración y el hecho de una desviación de escasa duración de aquella finalidad, carece de gravedad suficiente para calificar la contratación como fraudulenta, acreditado que se habían cumplido los requisitos que para la celebración de este contrato imponen los artículos 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 488/1998 que desarrolla dicho precepto. Una interpretación de los preceptos rectores de este contrato -y cualquiera otro de los autorizados como temporales- no puede ser rigurosamente formalista de modo tal que acabe siendo nociva para los intereses de los trabajadores que se tratan de proteger. ...El hoy recurrente ha estado vinculado con la demandada... mediante un contrato de trabajo en prácticas con una duración, en principio, de seis meses, que fue prorrogada, sucesivamente, ...y que fue celebrado dentro del período de cuatro años siguientes a la terminación de sus estudios ...y, como quiera que dicha titulación es adecuada al puesto de trabajo que se le asignó y que su desempeño - que no consta combatiese durante el tiempo en que lo realizó- le permitió obtener la práctica profesional acomodada al nivel de estudios cursados y en un sector profesional propio de los conocimientos teóricos poseídos y que no es necesario que la correspondencia entre la titulación y el contenido de las concretas tareas realizadas sea absoluta ni rígidamente nominalista, bastando que la prestación laboral permita el ejercicio de todas o de algunas de las enseñanzas teóricas acreditadas por la titulación del trabajador, conforme ha sucedido en este caso a tenor de lo que se expresa en la resolución recurrida, deviene manifiesta la inexistencia de las infracciones legales acusadas. No es posible tampoco apreciar el fraude de Ley asimismo denunciado y que, prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil , deben rechazar los Tribunales ( artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en la medida en que tiene como finalidad causar un daño a otro y obtener un beneficio, valiéndose de subterfugios aparentemente ajustados a la legalidad, simulando respetar la letra de la Ley y buscando conseguir un fin contrario al verdadero espíritu de la norma, a su auténtico sentido, a su contenido ético y social, que no se presume y que en este supuesto no se ha probado.

En último término discute la recurrente la cantidad debida al entender que el convenio colectivo aplicable es el del Ayuntamiento demandado. En la sentencia de instancia se declara probado que el convenio para el personal laboral del Ayuntamiento de Siero excluye al personal contratado al amparo de planes de empleo, hecho que no ha sido discutido por la recurrente y que por ello ha de respetarse, de tal manera que al no contemplar la norma convencional aplicable la retribución reclamada es por lo que procede desestimar esta alegación igualmente .

En atención a lo hasta aquí razonado, no habiendo prosperado la revisión fáctica interesada en el recurso ni siendo apreciables las infracciones normativas en él denunciadas, el mismo no puede merecer favorable acogida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE SIERO, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.