Sentencia Social Nº 1803/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1803/2005 de 26 de Octubre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01803/2005

Rec. Núm. 1.803/05

Ilmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente

D. Juan Antonio Álvarez Anllo

D. Manuel Mª Benito López

En Valladolid a veintiséis de octubre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1803/05 interpuesto por D. Eusebio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Valladolid, de fecha 1 de julio de 2.005, recaída en autos nº 405/05 , seguidos a virtud de demanda promovida por indicado recurrente contra SEMARK AC GROUP, S.A., sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel Mª Benito López.

Antecedentes

primero.- Con fecha 20 de abril de 2005, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid demanda formulada por Don Eusebio en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia desestimando referida demanda.

Segundo.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: "Primero.- El demandante, Don Eusebio , comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, Semarck AC Group, S.A., el día 13 de agosto de 2.001, ostentando la categoría profesional de Conductor Repartidor, percibiendo un salario de 1.055 Euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras. A partir del 14 de octubre de 2.004, al haber externalizado la empresa los servicios de reparto a domicilio, al demandante le fue comunicado que pasaría a desempeñar la categoría de Cajero, con efectos de la fecha del alta en la situación de incapacidad temporal iniciada el 13 de octubre de 2.004, haciéndose constar esta categoría a partir de la nómina de octubre de de 2.004.- Segundo.- Con fecha 23 de marzo de 2.005 y previa instrucción del oportuno expediente contradictorio, en el que el demandante realizó las alegaciones que estimó pertinentes y del que se dio traslado al Comité de Empresa, el trabajador demandante fue despedido mediante comunicación escrita cuyo tenor literal se da por íntegramente reproducido al obrar unida a los folios 5 y 6.- Tercero.- El demandante tenía a su disposición, como conductor repartidor a domicilio, un móvil, cuya posesión mantuvo durante la situación de incapacidad temporal, realizando, durante este período, llamadas a teléfonos particulares enviando mensajes, también a particulares y a los números SMS premiun 7393, 5990 y 5500, de las empresas Mediafusión y TV (Crónicas Marcianas), dándose por reproducida la relación de llamadas al obrar detalladas a los folios 78 a 80.- Cuarto.- El demandante ostenta la cualidad de representante de los trabajadores.- Quinto.- En fecha 28 de marzo de 2.005, presentó papeleta de demanda de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto, en fecha 13 de abril de 2.005, con el resultado de "intentado sin efecto".- Sexto.- En fecha 18 de abril de 2.005, presentó demanda ante el Juzgado Decano, siendo turnada a este Juzgado el día siguiente.".-

Tercero.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por el actor, fue impugnado por la mercantil demandada. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor frente la sentencia de instancia que declara procedente el despido disciplinario con que fuera sancionado por Semark Ac Group S.A con efectos de 23 de marzo de 2005, desestimando su demanda con la que pretensionaba se calificase como nulo o improcedente, con sus efectos legales.

Pronunciamiento que el Juzgador a quo sustenta en la utilización que hiciera del móvil de la empresa para usos particulares durante la situación de incapacidad temporal en que se vió inmerso, considerando que esa conducta constituye el incumplimiento previsto en el art. 54-2-d) del Estatuto de los Trabajadores y 36.3 del Convenio Colectivo de Medianas Superficies de Distribución de Alimentación de Castilla y León .

Y que el demandado combate por la doble vía del art 191 b) y c) de la ley procesal laboral , instando la revisión de los hechos que declara probados, y denunciando la indebida o incorrecta aplicación de aquellos precepto del estatuto laboral y del convenio colectivo aplicable al sector, interesando únicamente ya en sede de suplicación la declaración de improcedencia del despido.

El recurso ha sido impugnado por la mercantil demandada.

SEGUNDO.- En lo atinente a la cuestión fáctica, insta la modificación, en los términos que señala, del hecho probado tercero, motivo que no se acoge; al margen de no ser controvertido que devolvió el móvil cuando le fue requerido por escrito por la empresa, ni cabe aseverar como pretende que las llamadas fueran realizadas por su hijo menor pues no hay base probatoria hábil que lo corrobore, no siendo medio idóneo en revisión lo que hiciera constar en el escrito de alegaciones que en su descargo presentara en el expediente sancionador, ni del ingreso hospitalario que tuviera los días 13 a 17 de diciembre de 2004 (fol fol 21), sin que le consten otros en el periodo indicado en la carta de despido, resulta directamente, sin perjuicio de lo que se dirá, sino que estuvo hospitalizado unos tales días, no quien hiciera las llamadas o envió de mensajes; ni cabe desde luego incorporar al citado hecho la inexistencia de mala fé o negligencia por su parte, por tratarse de conceptos que tienen un contenido más jurídico que fáctico, al suponer la valoración de un comportamiento conforme a unas normas de conducta.

TERCERO.- No obstante el rechazo del anterior motivo, y mantenerse invariada la resultancia fáctica de instancia, va a acogerse el correlativo de censura jurídica.

Ni toda trasgresión de la buena fe contractual, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, justifica el despido, sino aquella que suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( SSTS de 4 de marzo de 1991 y 25 de junio de 1990 entre otras), ni cabe identificar cualesquiera incumplimiento laboral, aunque no revista cotas de culpabilidad y gravedad suficientes para ello, con esa especial conculcación de las reglas de la honestidad y rectitud conforme a criterios morales y sociales imperantes que se viene exigiendo para la apreciación de indicada infracción, sopena de desvirtuar su real sentido y alcance.

Dicho lo que, y en atención a lo que se da por probado, la sanción de despido acordada por la empresa se revela ciertamente excesiva y no acomodada a la entidad de la falta cometida.

Ninguna duda cabe de que no se ajusta precisamente a una buena praxis laboral la utilización de un instrumento de trabajo facilitado por la empresa en actividades ajenas a ésta, salvo autorización suya, permiso que como regla general no cabe presumir, ya que no responde a la finalidad por la que la empresa lo adquiere y entrega al trabajador.

Ahora bien, a la hora de medir la gravedad que supone un uso desviado del instrumento de trabajo, han de tenerse en cuenta múltiples circunstancias, que cabe condensar en tres parámetros: a) las posibilidades de detectar esa utilización que tiene la empresa; b) el perjuicio que le cause; c) el modo en que la empresa controla ese tipo de conductas y reacciona frente a ellas. Su análisis, además, no ha de hacerse aisladamente, sino de manera relacionada, ya que interfieren en la mayor o menor gravedad.

En el caso de autos, el concreto instrumento indebidamente utilizado es un teléfono móvil, entregado al trabajador tiempo antes de su despido, sin que conste se le autorizara su uso para fines particulares mas tampoco que se le hiciera advertencia expresa prohibiéndole indicado uso, que, durante su situación de baja médica, ha supuesto unos consumos de 2,27 euros en noviembre de 2004, 9,82 euros en diciembre de 2004 y 0,39 euros en enero de 2005

La utilización del mismo es de control relativamente fácil, en la medida en que la factura telefónica permite conocer los números receptores de las llamadas (base para su posterior identificación), el concreto momento en que éstas se hicieron y su exacto importe.

Los hechos probados no reflejan más circunstancias relativas a ese uso inadecuado que la de señalar que, durante la situación de baja, con el móvil, cuya posesión mantenía el actor, se realizaron llamadas y se enviaron mensajes a particulares y a los números Sms premium 7393, 5990 y 5500 de las empresas Mediafusion y TV (crónicas marcianas), relación de llamadas detalladas a los folios 78 a 80 que da por reproducidas; pues bien, decir ya que en su inmensa mayoría, de las algo más de 50 llamadas registradas en el periodo de referencia, se trata de mensajes a móviles, muchos de ellos al parecer al teléfono privado del trabajador, que no consta sino un solo mensaje remitido a los números 5990 y 5500, los días 15 y 26 de noviembre de 2004 respectivamente, y cinco al numero 7393, todos ellos el día 8 de diciembre y en horario comprendido entre las 17,31 y las 17,50, que más del 60 % de tales mensajes se enviaron entre los días 13 a 17 de diciembre de 2004, en que aquel estaba hospitalizado, lo que hace plausible su envío por persona de su entorno más cercano, y que los consumos realizados ascendieron en fin a las ínfimas cantidades ya señaladas.

Estamos, además, ante un instrumento propenso a ese uso desviado, lo que debe llevar a las empresas que no quieran soportarlo a marcar claramente su prohibición y a controlar con rapidez si se incumple o no. Sin embargo, al actor no le dice nada ni le requiere la justificación de tales llamadas y, como primera medida, le incoa un expediente sancionador, y sin aceptar las explicaciones que ofrece y su disponibilidad a asumir el coste de las llamadas, le impone la máxima sanción posible, ello cuando la empresa disponía además mensualmente de la factura que registraba el número de sus llamadas, hora en que se realizaba, número receptor de la misma e importe a que alcanzaba.

Cúmulo de circunstancias que no permiten calificar su conducta como constitutiva de una infracción del deber de buena fé con la entidad suficiente como para justificar su despido.

Con independencia de tal consideración, en todo caso y además, debiera aplicarse el principio de especialidad. Se ha de entender que la conducta imputada en la carta de despido, fijada en el hecho probado tercero de la sentencia, refiere una conducta que el convenio expresamente regula como constitutiva de falta grave en el art 35.6, emplear para uso propio artículos, enseres o prendas de la empresa..., frente a la más genérica y vaga descripción de la falta muy grave apuntada, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas..., y por ello, se ha de aplicar aquel principio, pues la conducta imputada expresamente encaja con la prevista como falta grave, a la que no cabe anudar la sanción de despido, prevista en el propio precepto del convenio aludido para faltas muy graves, debiendo interpretarse ( artículos 1281 y 1285 del Código Civil ) que los negociadores pactaron que la conducta consistente en aplicar determinados medios de la empresa a fines particulares era constitutiva de falta grave.

En consecuencia, el despido litigioso debió calificarse, ex art 55.3 y 4 ET , como improcedente, lo que determina el éxito del recurso, declaración de improcedencia que conlleva, según el art. 56 ET , la condena del empresario a readmitir al trabajador o indemnizarle a razón de 45 días de su salario por cada año de servicio (lo que supone, en el concreto caso del actor y salvo error de cuenta siempre corregible, 5697 euros, teniendo en cuenta un salario mensual de 1055 euros, incluida la prorrata de extras, y una antigüedad de 3 años y 7 meses), correspondiendo al trabajador despedido la opción por readmisión o indemnización dada su condición de representante de los trabajadores, y, en cualquiera de ambos casos, a pagarle también los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, excluidos los días en que se acredite que obtuvo un empleo sustitutivo con salario igual o superior, y deduciendo lo percibido, si el salario fuese menor, todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar para resarcirse del Estado por la tardanza en obtener esa respuesta judicial, art. 57 ET .

Por todo lo expuesto, y

En nombre del rey

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Eusebio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Valladolid de 1 de julio de 2005, recaída en autos num. 405/05 , seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Semark Ac Group S.A, sobre Despido, revocamos la misma y declaramos improcedente el despido con que aquel fue sancionado el 23 de marzo de 2005, condenando a la demandada a que, a elección del actor dada su condición de representante sindical, le readmita en las condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice con 5.697 euros, en cuyo caso la condenamos a su abono, así como, en cualquiera de ambos, a que le pague los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, deducidos los días en que se acredite que obtuvo un empleo sustitutivo con salario igual o superior, y deduciendo lo percibido en aquellos en que se acredite un salario inferior

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.