Sentencia Social Nº 1803/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 72/2007 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1803/07

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada Veintisiete de Junio de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 72/07, interpuesto por ARTESANOS DEL MARMOL S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERIA en fecha 20 de Julio de 2006 en Autos núm. 567/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por ARTESANOS DEL MARMOL S.L en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS Y DOÑA Marina y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de Julio de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Da Marina , nacida el día lO-XI-74, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, sufrió accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa Artesanos del Mármol, S. L.

2º.- El día 20-XI-Ol, la trabajadora prestaba sus servicios para la actora, consistiendo la labor a realizar en el corte de largueros para la fabricación de palets, mediante una máquina tranzadora-regleteadora. En un momento determinado la trabajadora había efectuado un corte, y como manejaba con la mano izquierda, con la derecha intentó desplazar el larguero apoyado en la guía y situado en el punto de corte, manteniendo girado el disco, lo que originó que en ese momento, al colocar la mano por debajo del disco, éste entrara en contacto con aquélla produciéndole las lesiones.

3º.- Como consecuencia de estos hechos, se procedió por la, Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a girar visita de inspección, y se procedió a practicar acta de infracción, así como a instar del INSS el consiguiente recargo de prestaciones, por infracción de lo dispuesto en. los artículos 14 LPRL , en relación con el artículo 3.1 RD 1.215/1997 .

Concretamente, la negligencia que se considera merecedora de sanción para la empresa actora consistió en la insuficiente protección del disco de la máquina, tanto en posición de funcionamiento como de paro, debiendo la carcasa de protección cubrir todo el disco a excepción del espacio suficiente para el mecanizado de la pieza.

Se acordó por el INSS, mediante resolución de fecha 14-1-05, la, existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad el Higiene en el Trabajo, y, en consecuencia, la procedencia de que las" prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, se incrementaran en el treinta por ciento, con cargo exclusivo a la empresa responsable Artesanos del Mármol, S. L.

4º.- Por parte del INSS se procedió, mediante resolución de fecha 3-V-05, a desestimar la reclamación formulada por Ramón Arriaga Sáez, en la que se solicitaba que se dejase sin efecto el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente referido.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ARTESANOS DEL MARMOL S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, desestimando la demanda, confirmaba la resolución de la Dirección provincial del INSS sobre recargo de prestaciones, se alza la empresa, Artesanos del Mármol S.L., en recurso que en un único motivo denuncia, por correcto cauce procesal, la aplicación indebida del Art. 44.2 de la Ley 30/90. Argumenta que se ha producido la caducidad del expediente tramitado en el INSS para declarar el recargo de prestaciones pues, partiendo del carácter sancionador del recargo, habiéndose iniciado el procedimiento de recargo en fecha 20 de Junio del 2002 y no haberse concluido hasta el 14 de Febrero del 2005, dice ser claro que han transcurrido los plazos máximos para resolver éstos expedientes previstos en las disposiciones aplicables, con el efecto de provocar la caducidad en los términos del precepto que se dice violado. Pues bien, este reproche no puede alcanzar éxito habiéndose pronunciado ésta Sala, en reiteradas ocasiones, donde, en mayor reproche normativo, se aduce la misma caducidad que ahora se opone. En efecto, en la sentencia de ésta Sala dictada en el Rollo 3971/06 , se analiza un amplio reproche normativo contra la sentencia que rechaza la existencia de dicho instituto , caducidad del expediente sancionar, y traducido en citar como infringidos los artículos 1.14 en sus números 1,2 y 3 y 16 de la Orden de 18 de Enero de 1996 ,sobre Declaración de Incapacidades Laborales y Art. 42 en sus números 1,2 y 45 de la Ley 30/1992,de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y Art. 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000,de 4 de Agosto , Texto Refundido de la Ley de Faltas y Sanciones del Orden Social y Art. 20.3 del R.D. 928/1998 y todo ello en relación con los artículos 24.1 y 103.1 de la CE . Tan amplio reproche lo pone en conexión con la STS de 17 de Mayo del 2004 ,que trascribe parcialmente, para concluir en la existencia de caducidad al haberse sobrepasado los 135 días previstos en la normativa que cita para resolver el expediente. Esta caducidad del expediente, que en el supuesto de aquella resolución se inicia el 23/9/02 y se resuelve el 2/Junio/05, fundaba la censura a una resolución que decía había confirmado un recargo impuesto extemporáneamente. Se resolvía aquel reproche, negando la existencia de dicha caducidad. Es posible, por otra `parte, que la sentencia del Juzgado de Almería que sirve de apoyo a quien ahora acciona, haya sido la resuelta por éste Tribunal en el Rollo 1407/05 que la revoca dado que estimaba la caducidad que ahora se alega. Es decir, en uno y otro caso, la Sala coincide en no ser de recibo dicho instituto y en la validez de la decisión del Organismo Público sobre el recargo. Se decía por éste Tribunal dando cumplida repuesta al tema que nos ocupa que "En éste orden de cosas la doctrina sentada por los TSJ ha sido clara y refrendada por la Jurisprudencia del TS que, en contra incluso de lo que se dice en la ultima parte de los reproches formulados, se dice que "el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad" no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayor por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y esta materia se regula por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 . En dicha línea, como se expuso, el problema queda centrado en la naturaleza del recargo y, en éste orden de cosas es conocida la STS de 2-10-00 que expone, literalmente, lo que sigue "Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, entre otras y en cuanto ahora más directamente nos interesa, ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostenta las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la seguridad social.

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo".

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado" y, dicho lo anterior, la propia Jurisprudencia del Alto Tribunal precisa que la doctrina antes expuesta se refería, exclusivamente, no a las normas aplicables al expediente seguido para la imposición del recargo, sino a si para fijar el ""quantum"" indemnizatorio por responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo ha de tenerse en cuenta el importe percibido por el trabajador, en concepto de recargo por falta de medidas de seguridad, llegando a la conclusión negativa al entender que en el recargo prima el aspecto sancionatorio. Pero ello no supone, sin más, que el citado recargo haya de ser calificado como sanción impuesta al empresario y se haya de aplicar toda la normativa reguladora de las infracciones y sanciones del orden social. En efecto, la misma sentencia a que se hizo referencia explicita: "Al resolver esta Sala la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de "recargo de las prestaciones económicas" ex art. 123 LGSS , se adopta la solución de declarar que dicho recargo es independiente de aquella indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas". Por ello, no es incardinable, plenamente, en la figura de la sanción, por lo que tampoco le será de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador. La STSJ de Cataluña de 28 Octubre del 2004 cita la STS a que acabamos de hacer eferencia y resuelve la misma problemática que ahora se plantea concluyendo que no existe dicha caducidad y que la tesis mantenida viene avalada por el hecho de que el artículo 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece que "las responsabilidades administrativas que se derivan del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema" y, por su parte, el artículo 43 del RDLeg 5/00, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, dispone que "las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo" lo que le lleva a concluir que se está configurando claramente, como dos procedimientos distintos diferenciados y compatibles entre sí, el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad. El primero de ellos se rige por el RD 928/98 de 14 de mayo, "procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social" y el segundo por el RD 1300/95, de 21 de julio, y la Orden de 18 de enero de 1996. Es cierto, sigue diciendo la sentencia que comentamos, que el RD 928/98 dedica su artículo 27 al "recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad", pero ello no supone que el procedimiento a aplicar a dicho recargo sea el previsto en el citado Real Decreto 928/98, en concreto el artículo 20.3 regulador de la caducidad del expediente, ya que toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe "Normas específicas", fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV ) para la tramitación del expediente" .Sobre dicha argumentación, concluye dicha resolución que los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción. Por todo ello, no procediendo la aplicación del artículo 20.3 del RD 928/98 de 14 de mayo al procedimiento para imposición de recargo por falta de medidas de Seguridad en accidente de trabajo, no cabe apreciar la caducidad del expediente". Como hemos dicho, la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio y el artículo 1.1 .e) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad. Y si bien es cierto que en su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada y que ha sido apreciada por el Juzgador de Instancia". Estas eran las razones explicitadas en la sentencia dictada por ésta Sala y que, en puridad de técnica y para evitar inútiles repeticiones, se ha trascrito. Pero, a mayor abundamiento, se decía en aquella resolución, en aras de la decisión que se adoptaba, contraria a la tesis del Juzgador de Instancia al igual que, en éste caso, a la mantenida por la empresa recurrente que " ....... el hecho de que la trabajadora no formulara tal reclamación previa y demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo sobre la base de su caducidad del mismo, tal y como se argumenta por la parte demandante y ello por cuanto, la Resolución debe surtir plenos efectos dado que el art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán instados y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que no ocupa al disponer, en su Art. 62 , tratando de la "Nulidad de pleno derecho" que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:.. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los Órganos Colegiados para, en su Art. 63, regular la " Anulabilidad, num. 3, expresando que 1 .- Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2.- No obstante, el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales, indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3.- La realización de actuaciones administrativas, fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, solo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver". Dicho lo anterior éste primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- Se denuncia seguidamente, con el mismo amparo procesal, la infracción del Art. 123.1 de la LGSS e inaplicación de los artículos 5 y 8 del R.D. 1435/1992,modificado por RD 56/1995 . Parte de que la maquina con la que se produce la lesión la trabajadora tenia las medidas de seguridad oportuna sin que le sea imputable a la empresa conducta dolosa/culposa que justifique el recargo prestacional. Desde dicho posicionamiento, al no haber alterado el recurrente la maquina en cuestión ni sus medidas de seguridad o retirado piezas a cuya reparación o reposición vendría obligada, no se justifica la sanción impuesta. Pero no se recoge en la sentencia, al no haberse intentado alterar los hechos probados, que la maquina cumpliese los requisitos necesarios en orden a la protección de la salud de los trabajadores y los argumentos de quien recurre carecen de las premisas fácticas oportunas. Esta Sala comparte la teoría de que dichos instrumentos deben de tener medidas de protección y de seguridad que eviten desgracias como la producida pero no se tiene por verdad formal que dicha maquinaria no haya sido alterada o, por el contrario, que la misma sea conforme a las fabricadas y autorizadas en su comercialización por el oportuno Organismo Publico. Dicho esto, teniéndose como probado que no existía carcasa que cubriese todo el disco, excepción del espacio del mismo que ha de operar sobre la pieza objeto del trabajo, siendo insuficiente su protección, tanto en funcionamiento como en paro, es evidente que se dan las prevenciones que justifican la medida y, al no poder tacharse el accidente de "caso fortuito" o "culpa exclusiva de la victima", ha de confirmarse la decisión judicial que, a su vez, lo hace de la resolución administrativa. Abundando en lo anterior, en cualquier caso, el Magistrado no tiene por probado que la trabajadora recibiese la oportuna formación por personal especializado de dicha maquinaria lo que, a la postre, comporta la base de la responsabilidad a que se ha hecho referencia. Por aquella y por ésta razón ha de entenderse ajustado a Derecho el recargo impuesto. No ha de olvidarse, en éste orden de cosas, que la doctrina del TS, inclusive en Sala General, ha matizado que " Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 )" bastando, lo que es el caso, que el empresario haya incumplido las normas de seguridad e higiene en el trabajo y se haya producido el resultado lesivo sin que pueda imputársele el mismo a la "culpa exclusiva de la victima" o al "caso fortuito" ajeno, de todo punto, a la conducta de la empresa. En el presente caso la maquina utilizada por la trabajadora carecía de la suficiente protección por lo que, cuando menos, la empresa es responsable de ésa culpa "in eligendo" o "in vigilando" que, en cualquier caso, hubiese evitado el accidente. Dicho lo anterior, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ARTESANOS DEL MARMOL S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERIA en fecha 20 de Julio de 2006 , en Autos seguidos a instancia de ARTESANOS DEL MARMOL S.L en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, DOÑA Marina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se le dará el destino legal oportuno debiéndose abonar los honorarios del letrado impugnante en la suma de 200 Euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.