Sentencia SOCIAL Nº 1804/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1655/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1655/2017
NIG PV 48.04.4-16/006100
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006100
SENTENCIA Nº: 1804/2017
En la Villa de Bilbao, a 19 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de BILBAO, de 4 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y
entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
yla TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.-) El actor, D. Pio , conDNI NUM000 , nacido el NUM001 /1962 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , viene prestando servicios como director de recursos humanos.

2º.-) El puesto de trabajo desarrollado por el actor incluye las funciones recogidas en el documento 13 por él aportado emitido por la empleadora 'GASTRONOMIA CANTABRICA, S.L.'.

3º.-) Iniciadas las actuaciones, - Expediente de invalidez permanente -, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 11/05/2016, previo Informe de Valoración Médica, declarando al actor no afecto de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º.-) El Sr. Pio presentaba a 5/05/2016: ANTECEDENTES 53a. Director rrhh empresa hosteleria. solicita valoracion de IP por secuelas de IQ Ca cuerda vocal izda.

AFECTACION ACTUAL ORL_Ca epidermoide de cuerda vocal izda, tto mediante cordectomía laser V en mayo2010. (anat pat Ca eidermoide microinvasor). En jul10 exeresis de graunoma en zona de reseccion (anat.pát: escara fibrinoleucocittej de granulacion, sin evidencia de malignidad) Disfonia secundaria.

Revisiones periodicas, ultima en may15 sin evidencia de recidiva Expl: cervical, cavidad oral etc. Normal.

neocuerda vocal izda de buen aspecto y movilidad. Sinequia comisural y subcomisural. leve fuga anterior en fonacion. TAC sin hallazgos Test Voice Handicap index 66/120. fonastenia Realizado tto foniatrico en 2010-2011. Desde entonces se considera como secuela permanente solicita valoracion de IP por dificultad para realizar exposiciones o ponencias por agotamiento de la voz.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL bueno MARCHA sin dilaciones ESTADO NUTRICION correcto CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fonastenia. Ca epidermoide cuerda vocal izda en 2010 sin evidencia de recidiva.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO cordectomia laser en 2010.

Exeresis de granuloma jul10. Tto logopedico en 2010-2011. Se aconseja utilizacion de microfono u otros procedimientos tecnicos para no forzar la voz.

EVOLUCION. estable desde 2010 POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS no precisa LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES fonastenia con indice Voice Handicap aportado 66/120 CONCLUSIONES Paciente que solicita valoracion de IP por agotamiento de la voz a lo largo de la semana que dificulta dar charlas, conferencias etc. en su tareas de jefe de RRHH, en situacion clinica estable desde 2010.

5º.-) La base reguladora a efectos de la invalidez permanente parcial postulada asciende a la suma de 3.642 euros'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones vertidas en su contra'.



TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 20 de julio de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente de 19 de septiembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Pio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 15 de julio de 2016, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente parcial (IPP) para su profesión de Director de Recursos Humanos, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 4 de abril de 2017 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo el ampliar el cuarto hecho probado de la resolución de instancia. Cita con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 77 y 78, de las presentes actuaciones. El texto que persigue es el que a continuación desglosamos: ' - Patología a nivel de Columna Cervical: * RMN (Doc. nº 6; Folio 77): * Cervicoartrosis C5-C6 con rodete osteofitario.

* Estenosis foraminal bilateral.

* Moderada estenosis degenerativa C6-C7.

- EMG (Doc. nº 7; Folio 78): * Radiculopatía C7'.

Dicho añadido debemos aceptarlo en líneas generales ya que presenta el necesario refrendo documental. No obstante y como indica el folio 79 que también forma parte de la EMG, la radiculopatía C7 derecha constatada es leve.

A lo cual uniremos que ese tema tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, de la LRJS .

El actor indica que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando incorrectamente el num.1 y la letra a), del art. 194, del vigente TRGSS.

Alega que sus actuales dolencias y limitaciones funcionales le incapacitan cuando menos en un 33%, para la profesión de director de recursos humanos, la cual por demás no se pone en tela de juicio por los litigantes. Indica que la disfonía que le aqueja es irreversible, que va empeorando a lo largo del día y más en el trascurso de la semana, por lo que debe evitar el uso de la voz, y sin que pueda subsanarlo con el uso de un micrófono. Que la comunicación, sigue diciendo, es imprescindible en un directivo empresarial de su naturaleza, y los intentos que inevitablemente tiene que realizar en su quehacer diario, le supone un sacrificio y esfuerzo diario. Finalmente, nos recuerda que sus limitaciones han de ser analizadas globalmente y en ese sentido igualmente nos recuerda su patología a nivel cervical.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Resaltaremos a tal efecto lo que sigue: - Acudiendo a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo TS), sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ¿ resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009 -. Y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .

Con ello nos estamos refiriendo a las consecuencias que pretenden obtenerse del denominado 'Índice de Incapacidad Vocal' ¿folio 71-. Así, es expresamente analizado en el penúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho, para atenuar su importancia y por las razones que allí también se relacionan.

Incluso dando por correctos los resultados obtenidos -66/120, recordemos-, la discapacidad resultante, es decir un 54, estaría encuadrada en lo que se conoce como disfunción moderada, frente a la severa y aun quedaría la grave por encima.

-El motivo en curso introduce otros datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, o que argumenta sobre las conclusiones a las que llega la facultativa Sra. Candida ¿folios 72 y 73-.

Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

-Tras esas consideraciones, destacaremos que su trabajo no requiere de especiales esfuerzos físicos de ahí que aprovechemos para rechazar cualquier trascendencia incapacitante de los problemas cervicales a los que hicimos mención en el segundo fundamento, ya que tan siquiera desde una perspectiva global pueden llegar a influir en el rendimiento exigible.

Es evidente que el uso de la voz es importante en su profesión y aunque, maticemos, también deba asumir tareas en las que no sea preciso mantener conversación alguna. Visto lo cual, si quedara impedido para comunicarse con terceros, podríamos estar en presencia, cuando menos, de una IPP. Sin embargo, no es el caso.

Así, tal como se ha declarado en el cuarto ordinal del relato fáctico, su dolencia en forma de fonastenia aunque es irreversible desde el punto de vista clínico, no le impide tal comunicación de forma relevante por llamativa que pueda resultar su conversación; tanto desde el punto de vista del rendimiento que habitualmente le sea exigible, como la perspectiva de una mayor penosidad, que también sería parangonable en este supuesto. Además, para el caso de que tenga que ser continuada, puede suplirla con la utilización de un micrófono, u otros procedimientos técnicos que ayuden a no forzar la voz.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Pio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 4 de abril de 2017 , dictada en el procedimiento 602/2016; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1655-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1655-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.