Sentencia SOCIAL Nº 1804/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1821/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1821/18-B Sent. Núm. 1804/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 3 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1804/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por SAT nº 1596 Nufri Resp. Limit., contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, autos nº 515/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Carlota contra SAT Nº 1596 Nutri Resp. Limit. Y D. Victorio y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/11/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Carlota , con NIF núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa S.A.T.

Nº 1596 Nufri Resp. Limit. en virtud de reiterados contratos temporales suscritos por las partes, en atención a los cuales realizó la trabajadora un total de 367 jornadas reales en el periodo 11 de febrero de 2005 a 8 de abril de 2011, así como 190 jornadas reales del 8 de enero de 2013 al 8 de febrero de 2017, según consta en los informes de jornadas reales declaradas por el empresario.

La demandante ostentaba la categoría profesional de peón y realizaba tareas de recolección de frutos en la Finca DIRECCION000 .

La demandante consta de alta en la empresa demandada en los siguientes periodos: 11/02/2005 a 16/03/2005 04/04/2005 a 30/04/2005 08/02/2006 a 31/03/2006 15/01/2007 a 09/05/2007 08/01/2008 a 30/04/2008 14/01/2009 a 24/04/2009 02/01/2010 a 18/03/2010 29/12/2010 a 08/04/2011 08/01/2013 a 31/03/2013 12/04/2013 a 22/04/2013 22/12/2014 a 17/02/2015 29/10/2015 a 06/03/2016 05/04/2016 a 10/05/2016 07/11/2016 a 09/02/2017 Los contratos suscritos por trabajadora y empresa el 22 de diciembre de 2014, el 29 de octubre de 2015, el 5 de abril de 2016 y el 7 de noviembre de 2016 lo son bajo la modalidad de obra o servicio determinado, obrando los mismos a los folios 173 a 184 a los que se hace expresa remisión.

La trabajadora realizaba jornada de trabajo a tiempo completo, siendo el importe de las retribuciones percibidas por la demandante durante la última contratación, en la que realizó un total de 44 jornadas reales, de 2.570,68 euros. -Se dan por reproducidas las nóminas obrantes a los folios 249 a 252- El salario a efecto de despido asciende a 51,62 euros: 48,87 euros en concepto de salario base y 2,75 euros en concepto de plus actividad.

II .- Del 7 de noviembre de 2016 al 9 de febrero de 2017 la demandante prestó servicios en la primera fase de la corta de la campaña en la que participaron un total de 50 trabajadores, habiendo comenzado los trabajos de la segunda fase de la corta de la campaña el 3 de abril de 2017, fecha en la que la actora se presentó en la DIRECCION000 para pedir explicaciones de porqué no había sido llamada a trabajar, habiéndole sido indicado que no estaba contratada y que no podía entrar. Los días 4 y 5 de marzo la demandante se volvió a presentar en la entrada de la finca en cuestión sin que le fuera permitido el acceso.

En la segunda corta participaron en las labores de recolección un total de 44 trabajadores, todos ellos distintos de los que intervinieron en la primera corta.

III .- La empresa controla el volumen de fruta recolectado por cada trabajador, sin que repercuta dicho dato en la jornada a realizar ni en el salario a percibir por el productor. No consta que la demandante formulara reclamación o queja alguna sobre dicho particular a la empleadora.

IV .- El 24 de noviembre de 2016 se comunicó a los trabajadores por la empresa que la jornada comenzaría a las 11:30 horas, habiéndose retrasado posteriormente su comienzo hasta las 12:15 horas; durante la prestación de los servicios se produjo ese día un malentendido entre la actora y el perito de la demandada al respecto de la realización de un descanso de quince minutos para comer, lo que motivó que la Sra. Carlota resultara amonestada -así lo manifiesta en su declaración el perito-, no habiéndose impugnado por la misma la sanción.

V .- El 20 de diciembre de 2016, la empleadora impuso a la demandante una sanción de amonestación por escrito, 'debido a que el día 19 de Diciembre de 2016, estando usted en la finca de DIRECCION000 en Carmona (Sevilla) usted desobedeció las instrucciones de su encargado. Las faltas cometidas son: c) Desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe en las relaciones laborales d) Indisciplina en cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.' Dicha amonestación se impuso por haber desobedecido la demandante las instrucciones del encargado y haber alterado el orden de la cuadrilla, según declara el perito de la empresa en el acto de juicio.

La demandante puso una denuncia contra la empresa mediante comparecencia ante la Guardia Civil de Lora del Río el 21 de diciembre de 2016 que obra a los folios 156 a 161 y se da por reproducida, no constando que de la misma le fuera dado traslado a la demandada.

VI .- La demandante no ostentaba ni había ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VII .- El 4 de mayo de 2007, la demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 7 de junio de 2017, con el resultado de sin avenencia. -Folio 31-'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada SAT nº 1596 Nufri Resp. Limit., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Dos son las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de suplicación. La primera versa sobre la legalidad y aplicabilidad al caso de la estipulación incorporada al párrafo segundo del art. 13.

B) convenio colectivo sectorial de faenas agrícolas, forestales y ganaderas de la provincia de Sevilla para los años 2013 a 2016 (BOSE 20-9-13), según la cual adquirirán la condición de trabajadores fijos discontinuos quienes sean contratados 170 días de trabajo efectivo cada año, durante 3 años consecutivos o 4 alternos en distintas faenas o tareas en la misma empresa.

El problema surge porque la actora ha desarrollado labores de recolección de cítricos en la DIRECCION000 ', situada en la localidad de Carmona, por cuenta de la Sociedad Agraria de Transformación demandada, en las campañas 2004- 2005 a 2016-2017, salvo en la 2011-2012, en los períodos que se relacionan en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, en virtud en alguno de ellos de contratos para obra o servicio determinado a tiempo completo, realizando 367 jornadas reales en el lapso comprendido del 11 de febrero de 2005 y el 8 de abril de 2011 y 190 jornadas reales en el que se extiende desde el 8 de enero de 2013 hasta el 8 de febrero de 2017, no cubriendo en ninguno de los ejercicios en los que ha sido contratada el tiempo mínimo de 170 o más días de servicios, por lo que la demandada no le consideraba fija discontinua al no cumplir el requisito al que a su juicio la norma paccionada condiciona el acceso a dicho estatus.

La demandante se presentó en la finca el 3 de abril de 2017 para incorporarse a su puesto de peón en la segunda fase de la corta de fruta de la campaña 2016/2017, que se inició en esa fecha, sin que le permitiese el acceso, por lo que interpuso la demanda de despido que ha dado origen a las presentes actuaciones.

II.- En fecha 22 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla dictó sentencia , en la que consideró que la previsión convencional controvertida carecía de validez a la luz de la jurisprudencia recogida en la sentencia de 26 de octubre de 2016 (Rec. 3826/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , resolución que analizó la eficacia de una cláusula similar contenida en el art. 13.II del Convenio Colectivo de trabajo en el campo de Almería. En consecuencia, tras declarar que la relación entre las partes era de naturaleza fija discontinua, entendió que la falta de llamamiento de la demandante manifestaba despido al no haber acreditado la empresa que los 44 trabajadores contratados o llamados para cubrir las necesidades de mano de obra en la segunda corta de la campaña, tuviesen mejor derecho que ella, dándose la circunstancia, cabe añadir, que según se recoge en el hecho probado segundo ninguno de ellos habían intervenido en la primera corta, que se llevó a cabo del 7 de noviembre de 2016 al 9 de febrero de 2017, en la que sí participó la actora.

Por último, la Juzgadora calificó el despido de improcedente desestimando la pretensión principal de nulidad deducida por la trabajadora.

De esta reseña se desprende que frente a lo que sostiene erróneamente la demandada en el recurso la Magistrada de instancia no aplicó indebidamente el convenio colectivo del campo de Almería sino que consideró trasladable al caso la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación a dicho convenio.



SEGUNDO.- I.- La entidad demandada discrepa de la decisión adoptada por el Juzgado de lo Social de negar validez al requisito impuesto por la norma sectorial para alcanzar la condición de trabajador fijo discontinuo consistente en acreditar un número mínimo de días de trabajo efectivo durante un determinado número de años, alegando en primer lugar que no habiendo sido impugnada por el cauce legalmente previsto resulta de aplicación dicha cláusula. A continuación sostiene que la previsión convencional encuentra justificación en la doble circunstancia de que en otro caso no resultaría factible la contratación temporal aunque se diesen las circunstancias que la habilitan y cualquier trabajador devendría fijo discontinuo por el mero hecho de haber sido contratado en alguna ocasión, con absoluta independencia de la duración de la prestación, aún cuando fuese exigua y anecdótica, lo que no resulta admisible. Señala, finalmente, que el recurso a la contratación temporal en este sector de actividad resulta justificada porque aunque las cosechas son eventos que se reproducen periódicamente en el tiempo la fuerza de trabajo necesaria para atenderlas oscila en función del volumen de fruta a recoger, lo que explica que de una corta a otra el número de trabajadores varíe de forma significativa como sucedió en la temporada 2016/2017.

II.- Así delimitado el fundamento de la queja formulada por la empresa lo primero que hay que decir es que la lectura que hace del art. 13 B del convenio colectivo del campo de Sevilla no es la única posible. Dicho precepto tras afirmar en el párrafo primero que son trabajadores fijos discontinuos aquellos 'cuya actividad en la empresa adscrita a uno o varios centros de trabajo del mismo titular son contratados para realizar trabajos de carácter fijos-discontinuos y no se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad de la empresa', señala en el párrafo siguiente que 'Adquirirán tal condición quienes sean contratados 170 días de trabajo efectivo en cada año, durante 3 años consecutivos o 4 alternos en distintas faenas o tareas en la misma empresa'.

A la vista de la redacción transcrita cabe una lectura alternativa que se concreta en la consideración de que sin perjuicio de la noción general de esta modalidad contractual que ofrece el párrafo primero, en todo caso se considerarán trabajadores fijos discontinuos a los que presten servicios durante los días y s años fijados en el párrafo segundo, pero sin que este último pueda interpretarse en el sentido de que establece una condición 'sine qua non' para acceder a esa condición.

La opción hermenéutica por la que se inclina esta Sala no sólo se acomoda mejor a la naturaleza y características propias del trabajo fijo discontinuo tal como aparece definido en la cláusula debatida y en el art.

16 del Estatuto de los Trabajadores , sino que evita la situación jurídicamente inaceptable a la que conduce la exégesis de la empresa conforme a la cual no podrían gozar de esa cualidad los operarios del campo que desarrollan su actividad laboral en campañas de recogida de productos cuya duración anual es inferior a 170 días.

III.- En todo caso y aún en la hipótesis de que se admitiese la interpretación de la parte recurrente , tampoco podrían acogerse los argumentos que hace valer en aras de que se revoque el pronunciamiento de instancia.

Ante todo, y saliendo al paso de la objeción procesal que plantea la empresa, procede resaltar que aun cuando los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación de una norma paccionada carecen de legitimación para deducir pretensiones genéricas dirigidas a su control abstracto, la garantía de tutela judicial efectiva que tienen constitucionalmente reconocida alcanza a la impugnación de las lesiones concretas que en sus derechos puedan ocasionar determinadas cláusulas, de forma que su interés particular les faculta para cuestionar su validez por la vía del procedimiento ordinario o de otras modalidades procesales de índole individual, aun cuando no puedan solicitar de forma genérica que se declare su nulidad. En tal sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en las sentencias 47/1998 , 81/1990 , y 88/01 , cuya doctrina incorporó el art. 163.4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al disponer que ' la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho' IV.- Sentado lo anterior y de conformidad con lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 26 de octubre de 2016 (Rec. 3826/15 ) y 13 de febrero de 2018 (Rec. 3828/15 ), el establecimiento en un convenio colectivo de un número mínimo de días de trabajo efectivo al año como condicionante de la adquisición de la condición de fijo discontinuo constituye una limitación contraria a Derecho al no ajustarse a la índole de esa figura contractual, que concurre siempre que se produzca una necesidad estable de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se repite todos los años en fechas inciertas debido a factores externos, es decir, en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Y ello, cabe puntualizar con independencia del número de días en los que se de esa circunstancia.

En definitiva, con arreglo a la doctrina referenciada, la condición de trabajador fijo discontinuo surge en razón de que la contratación lo sea para cubrir una necesidad de fuerza de trabajo derivada de una actividad de carácter estacional, cíclico y periódico. Y en aplicación de ese criterio las sentencias mencionadas han calificado como trabajo discontinuo el realizado por peones agrícolas contratados mediante contratos de duración determinada por empresas de cítricos almerienses para las campañas de recogida de fruta que se ponen en marcha varias veces al año sin que a ello sea óbice que el convenio sectorial aplicable reserve esa cualidad a los trabajadores que presten servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña configurando de esa forma un modelo de trabajo fijo discontinuo que no se adecua a lo dispuesto en el el art. 16 del Estatuto de los Trabajadores al vincularlo a la necesidad de alcanzar un número determinado de jornadas u horas de actividad. Doctrina que resulta plenamente aplicable a la previsión contenida en el convenio colectivo del campo de Sevilla.

V.- Despejado el interrogante básico que plantea el recurso, procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto califica la relación enjuiciada como fija discontinua pues a lo largo de un dilatado período de tiempo de 12 años la demandante ha venido prestando servicios con regularidad y continuidad (salvo en el año 2012), en períodos más o menos coincidentes para atender las necesidades permanentes derivadas de la recogida de los cítricos, y establece que la falta de llamamiento de la demandante para la segunda corta de fruta de la temporada 2016/2017 constituye un despido improcedente.

VI.- Frente a la conclusión alcanzada no pueden alzarse las consideraciones vertidas por la recurrente pues el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos discontinuos a quien realmente lo son, como la demandante, no impide la contratación temporal de concurrir circunstancias que legitimen su empleo.

VII.- Por último,. no podemos dejar de llamar la atención sobre el dato de que la demandada no recurrió a ninguno de los 50 trabajadores contratados para la primera fase de la corta de la fruta de la temporada 2016/2017 para atender la segunda fase, lo que parece apuntar en la dirección de que no cuenta con ningún trabajador fijo discontinuo, y que utiliza indebidamente el precepto convencional cuya infracción denuncia para eludir la aplicación de esa figura.



TERCERO.- I.- Con carácter subsidiario, la empresa condenada en la instancia plantea un segundo tema de debate referido al tiempo de servicios que debe tomarse en consideración a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Se trata de determinar si como declara la sentencia impugnada se ha de computar todo el tiempo efectivo de prestación de servicios desde que el 11 de febrero de 2005 se inició la relación entre las partes o si, como sostiene la mercantil recurrente, únicamente se han de tener en cuenta los tiempos reales de servicios posteriores al 8 de enero de 2013 al no haber existido prestación laboral en la campaña del año 2012, lo que a su juicio quebró la continuidad del vínculo.

II.- En este punto nos decantamos también por refrendar la postura sostenida por la sentencia impugnada . Las razones que fundamentan nuestra decisión al respecto son las siguientes: 1ª) En el caso del trabajo fijo discontinuo, la unidad esencial del vínculo contractual no se rompe cuando existen interrupciones en la prestación de servicios por la ausencia de llamamiento en un año concreto debido a la menores necesidades de mano de obra, como previsiblemente sucedió en el supuesto de autos en el que no se alega ni acredita que la falta de ejecución del contrato en el ejercicio 2010 obedeciese a razones distintas a la apuntada.

2ª) En ese intervalo la actora mantuvo su vinculación a la empresa demandada sin perjuicio de que durante el mismo no llegase a presta servicios efectivos.

3ª) Este criterio resulta aplicable con mayor razón si cabe cuando como ocurre en este caso la empresa incurre en fraude de ley recurriendo a contrataciones temporales sucesivas para atender el mismo tipo de necesidades de carácter permanente y cíclico tratando de encubrir la realidad del trabajo fijo discontinuo en perjuicio del trabajador.



CUARTO.- Procede, por todo cuanto se deja argumentado, desestimar el recurso entablado por la empresa demandada, lo que trae consigo que una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público así como el mantenimiento del aval constituido y la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la SAT NUFRI contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en los autos nº 515/2017, seguidos a instancia de Dª. Carlota frente a la ahora recurrente, D. Victorio y el Ministerio Fiscal, sobre Despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Manténgase el aval constituido por la demandada hasta que cumpla la sentencia o se resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. López Álvarez la cantidad de 600 euros más IVA en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1821-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.