Sentencia Social Nº 1805/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1453/2003 de 21 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

NIG: 33044 34 4 2003 0105646, MODELO: 46050

TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1453/2003

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Sergio

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS

DEMANDA 0001057 /2002

Sentencia número: 1.805/2004

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En OVIEDO a veintiuno de Mayo de dos mil cuatro,

habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1453/2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MIGUEL VALDÉS-HEVIA TEMPRANO, en nombre y representación de Sergio, contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n° 002 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 0001057/2002, seguidos a instancia de Sergio frente al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. FRANCISCO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil tres por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.- El demandante, D. Sergio, con DNI. n° NUM000, ha venido prestando sus servicios por orden y cuenta del Ayuntamiento de Avilés desde el 13.07.1989, como DIRECCION000 de Matadero, adscrito al Matadero Municipal de Avilés, percibiendo un salario bruto mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 2.921 euros. El puesto de trabajo del actor consta catalogado en la Relación de Puestos de Trabajo para 2001, aprobada provisionalmente por el Pleno Municipal de 21.06.2001, y definitivamente el 30.08.2001; denominación: DIRECCION000; dotación: 1; nivel complemento de destino; 26; grupo: B; complemento específico: 2.232.601 ptas. elementos: RDT (responsabilidad y dificultad técnica), de (mayor dedicación y/o disponibilidad); tipo de puesto: S (singularizado); forma de provisión: C (concurso); Adscripción: A5 (personal del ayuntamiento de Avilés); tipo de colectivo: L (laboral); observaciones: MD (mayor dedicación) DS (disponibilidad para el trabajo más allá de la jornada habitual) A (puesto a amortizar). En la Relación de Puestos de Trabajo aprobada por el Pleno Municipal de 05.04.2002 (BOPA de 18.05.2002) el puesto de trabajo del demandante fue descrito con las mismas menciones que se acaban de reflejar, a excepción del complemento especifico, que se fijó en 13.686 euros.

2.- Con fecha 27.01.1989 se publicaron en el BOPA las Bases del Concurso Oposición para la contratación de un Técnico Medio DIRECCION000 del Matadero Municipal, aprobadas por el Pleno de 18.11.1988, con el siguiente objeto, referido en la Base Primera:

"1.-Es objeto de la presente convocatoria 1 provisión por el procedimiento de concurso oposición, de una plaza de Técnico Medio DIRECCION000 del Matadero Municipal, vacante en la Plantilla de Personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Avilés, y dotada con las retribuciones básicas y complementarias señaladas en el Grupo II, Extracto 12, Código MT-01.2.-Las Relaciones entre el interesado y la Corporación se regularán por el Real Decreto 505/85 de 6 de Marzo. Y le serán de aplicación las incompatibilidades previstas en la Ley 53/84 de 26 de Diciembre, y cumplirá la jornada legal vigente. 3.-Funciones: a) Jefatura y Dirección del Personal adscrito al Matadero Municipal. B) Dirección y control de los trabajos de explotación del Matadero Municipal. C) Captación de clientes. D) Confección e informes y demás documentos propios de su profesión que se le encomienden por la Alcaldía o por la Corporación. E) En general todos lo cometidos propios de su puesto de trabajo y profesión que se le encomienden por la Corporación".

Efectuadas las pruebas selectivas, en el Tribunal Calificador elevó Propuesta de Contratación a favor del actor, dictándose Resolución por la Alcaldía, de 13.07.1988, por la que se acordó contratar a D. Sergio, en las condiciones establecidas en las bases de la convocatoria y en el R. D. 1382/85, de 1 de agosto, y RD. 505/85 de 6 marzo, comenzando a prestar servicios el día 13.07.1989. Ese mismo día se firmó por las partes "contrato temporal de trabajo" para la prestación por el actor de servicios en jornada normal de 37,5 horas semanales, como DIRECCION000 de Matadero adscrito a Matadero Comarcal, haciéndose constar en el mismo que "sus relaciones laborales con el Ayuntamiento, serán de carácter especial del Personal de Alta Dirección, según se regula en el RD. 1382/85", percibiendo los haberes que le correspondan conforme al vigente Convenio (Pacto) para Personal Laboral del Ayuntamiento, estableciéndose una duración del contrato de carácter indefinido, "quedando acogida a las bases de la convocatoria y a lo dispuesto en el RD. 1382/85 (BOE. 12-08-85),dado que se trata de la Gerencia del Matadero Comarcal", con un periodo de prueba de 9 meses.

3.-El Pleno Municipal aprobó por mayoría, el 20.03.1997, la moción presentada por el Grupo Municipal de Izquierda Unida, enmendada por el Grupo Socialista, por medio de la cual se mandató al Equipo de Gobierno del Ayuntamiento para que, en la siguiente sesión ordinaria del Pleno, presentara los acuerdos necesarios para reconocer la relación laboral del DIRECCION000 del Matadero, además de otros, como de carácter indefinido y no de alta dirección. El Pleno Municipal de 19.06.1997 aprobó por mayoría dar cumplimiento al Acuerdo anterior, modificando el Catálogo de Puestos de Trabajo en lo relativo, entre otros extremos, al puesto de DIRECCION000 del Matadero, que se estableció como laboral fijo. Este último Acuerdo de 19.06.1997 fue impugnado por la Confederación Sindical Independiente de Funcionarios (CSI-CSIF) ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en que se siguieron las actuaciones de Recurso número 3.060/97, en las que compareció como coadyuvante, entre otros, el aquí actor, procedimiento que concluyó por Sentencia de 10.052002, firme, estimatoria del recurso interpuesto "contra el acuerdo adoptado el 19 de junio de 1997 por el Pleno del Ayuntamiento de Avilés, por el que se modifica el catálogo de Puestos de Trabajo y se acuerda la provisión de los puestos de trabajo de los responsables de los Programas de los Servicios Sociales: Familia y Convivencia, Prevención e Inserción y Programa de Trabajo Social de Zona y Voluntariado por el que se modifica y se reconoce la relación laboral de carácter fijo de los Gerentes Municipales de Matadero, Mercados y Festejos", declarando "disconforme a derecho el acto administrativo recurrido, que, por tal razón anulamos en los términos expresados en el cuerpo de la presente resolución".

4.- El actor formuló recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Avilés de 30.08.2001, por el que se aprobó definitivamente la Relación de Puestos de Trabajo (BOPA de 20.10.2001), suplicando su anulación parcial en el sentido de modificar la Relación de Puestos de Trabajo valorando y clasificando el puesto del recurrente como "Jefe de Servicio", con la consiguiente valoración correspondiente a dicha calificación, argumentando que en su labor como DIRECCION000 desarrolla funciones, que efectivamente realiza, tales como: 1.- Elaboración de proyectos técnicos y valoraciones económicas para su presentación a los órganos de decisión municipal y entidades cofinanciadoras. 2.-Planificación, dirección y control de las actividades de servicio: gestión comercial de captación de clientes, representación del matadero ante organismos externos públicos o privados, asignación de tareas, etc. 3.- Dirección y control de la tramitación administrativa y contable derivada de la actividad del servicio: elaboración de presupuestos anuales, propuesta de ordenanza fiscal anual, modificaciones presupuestarias, etc. 4.-Supervisión o elaboración de pliegos de condiciones técnicas y valoraciones económicas para la contratación de servicios. 5.-Gestión y control de la productividad, eficiencia y eficacia de los recursos económicos, técnicos y humanos adscritos al servicio. 6.- Proponer nuevas líneas de actividad para el servicio.

5.-Con fecha 08.10.2002 se dictó Decreto por la Alcaldía del. Ayuntamiento demandado, del siguiente tenor:

"Vista la información aparecida en la prensa del día de la fecha. Teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1ª.-Que en la edición de Avilés del Diario "La Nueva España", correspondiente al lunes día 7 de octubre de 2002, aparece en las páginas 1 y 3, una información, cuyos titulares son: 'El DIRECCION000 del Matadero de los Arobias formó una empresa con fin similar al del Macelo Público. Un socio se hizo luego con la gestión privada de las instalaciones de Tineo'.

2ª.-Que los artículos 11.1,12.1 a) y d) ,14 y 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, y los artículos 5.d) y 21.3 del Estatuto de los Trabajadores pudieran haber sido conculcados en el supuesto de confirmarse la información antes indicada.

3ª.-Previamente a cualquier tipo de actuación por parte del Ayuntamiento, procede realizar una información sobre los hechos antes referidos.

Dispongo:

Primero.- La realización de información sobre los hechos expuestos en el cuerpo de esta Resolución.

Segundo.- Requerir a D. Sergio para que, en el plazo de tres días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación de esta Resolución, informe por escrito a esta Alcaldía sobre los hechos a que se refiere la información de prensa referida, pudiendo aportar los documentos y justificaciones que a tal efecto estime oportunas".

6.-El actor presentó escrito el 11.10.2002 en el que, entre otros extremos y en relación con la Sociedad Mercantil "Exportadora de Carnes de Asturias SL.", indicó que con fecha 11 de junio de 1997 el compareciente y otros tres socios "constituyeron ante el Notario del Ilustre Colegio de Oviedo D. Inocencio Figaredo de la Mora, número 1.495 de su protocolo, la sociedad mercantil denominada "exportadora de Carnes de Asturias SL.", inscrita en el Registo Mercantil de Asturias al Tomo 2233, Hoja AS-17476, Folio 14, y con Código de Identificación Fiscal B33519661", destacando una serie de datos de dicha sociedad que en todo caso, indica, son contrastables con los que figuran en la copia simple de la Escritura Pública de constitución que acompaña y en la Nota Informativa del Registro Mercantil de Asturias que también aporta: a.-Exportadora de Carnes de Asturias, SL., se constituyó con un capital 500.000 pesetas (hoy 3.005,06 euros), dividido en 100 participaciones de las que cada partícipe suscribió 25, equivalente a un desembolso de 125.000 pesetas (hoy 751,27 euros). b.-En cuanto se refiere a la forma de administración de la entidad se optó por la figura de un Administrador único, designándose para tal cargo a otro de los socios, el cual ha ocupado de forma ininterrumpida el referido puesto tal y como se puede observar en la Nota Informativa del Registro Mercantil de Asturias aportada. C.- El objeto social se circunscribió a "la compra-venta de animales vivos, el sacrificio, despiece y venta de las piezas obtenidas del sacrificio y de los subproductos derivados de las mismas, al por mayor y menor, así como su importación y exportación". D.- La sociedad inició sus operaciones en la misma fecha de su constitución, 11 de junio de 1997, y cesó en las mismas en el año 1998, como lo prueba y demuestra el hecho constatable en la Nota Registral acompañada de que no presentara cuentas en los años 1999 y siguientes, y de que a partir de 1998 todas las declaraciones fiscales que conciernen a la vida de una entidad mercantil reflejen la inactividad de la misma (Declaraciones sin actividad), para causar baja definitiva a efectos fiscales (modelo 037) el 2 de mayo de 2000.

Asimismo, indica que con independencia de lo anterior es de reseñar que la sociedad está actualmente pendiente de la oportuna convocatoria de Junta General de Socios en la que se acordará lo procedente en torno a su disolución y liquidación, significando que dicho trámite no se ha podido llevar a cabo hasta la fecha, a tenor de la información transmitida por quien ostenta el cargo de Administrador único, debido a la pendencia de un litigio resuelto definitivamente hace poco más de un mes. Añade que como se deduce de lo anterior, Exportadora de Carnes de Asturias, SL., jamás ha dado beneficios a los partícipes de la misma.

7.-El 16.10.2002 por la Alcaldía del Ayuntamiento demandado se dictó Decreto, notificado al actor en la misma fecha, del siguiente tenor literal:

Con esta fecha, la Alcaldía-Presidencia, ha dictado el siguiente Decreto:

Visto el resultado de la información realizada por Decreto de esta Alcaldía 4992/02, de 8 de octubre, y el informe de la Abogacía Consistorial. Teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Primera

Don Sergio ocupa el puesto de DIRECCION000 del Matadero Municipal de Avilés, en virtud de contrato de alta dirección, celebrado y suscrito el 13 de julio de 1989.

Dicho puesto figura en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Avilés con el código 64.410.001, como correspondiente al Grupo B, nivel 26 de Complemento de Destino y un Complemento Específico de 13.686 euros anuales, en razón de la responsabilidad y dificultad técnica, de la dedicación especial, de la mayor dedicación y de la disponibilidad para el trabajo más allá de la jornada habitual.

Segunda

Don Sergio participó, el 11 de junio de 1997, en la constitución de la compañía mercantil Exportadora de Carnes de Asturias SL., suscribiendo un 25 por ciento de su capital social de 3.005,06 euros, sin que llegara a ostentar cargo de administración en ella. Dicha compañía tenia como objeto social la compraventa de animales vivos, el sacrificio, despiece y venta de las piezas obtenidas del sacrificio y de los subproductos derivados de las mismas, al por mayor y menor, así como su explotación y exportación. Con independencia de lo que resulte de las declaraciones fiscales de la referida empresa, esa empresa mantuvo relaciones comerciales con el Matadero Municipal de Avilés durante los años 1997, 1998 y 1999, como se deduce de la contabilidad del propio Macelo Municipal.

Don Sergio no solicitó la compatibilidad y ni siquiera comunicó al Ayuntamiento de Avilés tales actividades en ningún momento, de tal amanera que éste no tuvo conocimiento de estos hechos hasta que, en las páginas 1 y 3 de la edición del diario La Nueva España, correspondiente al lunes, día 7 de octubre de 2002, apareció una información cuyos titulares eran: "El DIRECCION000 del Matadero de las Arobias formó una empresa con fin similar al del Macelo Público. Un socio se hizo luego con la gestión privada de las instalaciones de Tineo"; Esta información ocupó espacios destacados en dicho diario, así como en La Voz de Avilés y en el Comercio, en las sucesivas ediciones diarias, hasta el 14 de octubre de 2002.

Tercera

Los hechos relatados en la consideración Segunda, inmediatamente anterior, hacen suponer razonablemente que Don Sergio participó en la constitución de la compañía mercantil Exportadora de Carnes de Asturias, SL., precisamente por su condición de DIRECCION000 del Matadero Municipal de Avilés, al tener relación directa el objeto de dicha empresa con la actividad que desarrolla este servicio público municipal. Por tal razón no puede considerarse que esa participación sea asimilable a la de una mera administración del patrimonio del referido empleado mediante la suscripción de acciones en bolsa de cualquier gran compañía que mantenga relaciones contractuales con el Ayuntamiento o, incluso, mediante la participación en otra empresa mercantil cuya actividad no tenga relación directa con la actividad del Matadero. En todo caso, es de significar que, aún en tales supuesto, el porcentaje de participación no podría ser superior al 10 por ciento, en conformidad con lo dispuesto en el articulo 12.1.d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Como resulta de la consideración Segunda, la compañía Exportadora de Carnes del Principado SL., no se limitó a realizar una actividad en la misma área del Matadero Municipal, sino que mantuvo relaciones comerciales directa con éste, lo que, por ciento, silencia en sus alegaciones Don Sergio. Además, esa relaciones se mantuvieron durante los años de 1997 a 1999, contradiciendo también en este extremo la manifestación que vierte en sus alegaciones de que la empresa cesó en sus actividades en el año 1998.

Por tanto, resulta acreditada la participación de Don Sergio en la constitución de dicha compañía con un 25 por ciento de su capital social, teniendo el objeto de la misma una relación directa con la actividad del Matadero Municipal y habiendo mantenido relaciones comerciales con el mismo. Estas actividades se realizaron sin haber solicitado la compatilidad o, al menos, sin haber comunicado al Ayuntamiento los hechos, a los efectos de su valoración sobre la posible incidencia y efectos en relación con la citada Ley de Incompatibilidades, pese a que dicha conducta pudiera haber impedido o menoscabado el estricto cumplimiento de los deberes del cargo de DIRECCION000 del Macelo o haber comprometido su imparcialidad e independencia, contrariando lo dispuesto en el articulo 1.3 de la repetida Ley. En este orden de cosas resulta intrascendente el efectivo resultado económico de la empresa y la ausencia de beneficios por parte de la misma, pues es la actividad lo que interesa a los fines de la ley y no su resultado dependiendo de numerosos factores reincidencia, como es sobradamente conocido.

Cuarta

Los hechos y razones antes expuestos, que han tenido una reciente trascendencia pública negativa, han producido la quiebra de la confianza por parte del Ayuntamiento de Avilés en Don Sergio, cuando es ésta la base y fundamento de las relaciones laborales del personal de alta dirección y que preside su nacimiento, desarrollo y extinción, como tiene señalado el Tribunal Supremo, entre otras, por Sentencia de 22 de octubre de 1987.

Esa pérdida de confianza es razón suficiente para extinguir el contrato de D. Sergio como DIRECCION000 del Matadero Municipal de Avilés, al amparo de lo dispuesto en el articulo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, con las consecuencias indemnizatorias del abono de siete días de salario en metálico por año de servicio, más la de sustitución del plazo de preaviso por una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a los tres meses del mismo, siendo competente esta Alcaldía para adoptar la presente resolución, inconformidad con las atribuciones que le confiere el articulo 21.1.h) de la Ley 7/19895, de 2 de abril, modificada por la Ley 11/1999, de 21 de abril.

Dispongo:

Primero: Extinguir por desistimiento del Excmo. Ayuntamiento de Avilés el contrato de trabajo de Don Sergio, con efectos al día 17 de octubre de 2002.

Segundo: Abonar a Don Sergio una indemnización equivalente a siete días de su salario en metálico por año de servicio.

Tercero: Abonar a Don Sergio una indemnización sustitutoria del plazo de preaviso de tres meses, equivalente a los salarios correspondientes a dicho periodo.

Cuarto: Abonar a Don Sergio la liquidación de sus haberes, previo su cálculo y determinación.

Quinto: Requerir a Don Sergio que, de forma inmediata, ponga a disposición del Ayuntamiento, mediante su entrega en la Tesorería Municipal, las llaves de las instalaciones del Matadero Municipal de Avilés y demás efectos del mismo que obren su poder".

8.-Con fecha 02.12.2002 el actor presentó escrito en el Ayuntamiento demandado en el que tras hacer constar que el 28.11.2002 había recibido nómina, correspondiente al periodo 1 al 17 del mismo año, entre cuyos conceptos figura el de "indemnización desistimiento", con un importa de 16.798,38 euros, ponía en conocimiento del Ayuntamiento que tal importe se acoge, única y exclusivamente, a cuenta de las responsabilidades que para esa Corporación se pudieran derivar a resultas del procedimiento instado por el compareciente en materia de despido.

9.-Entre D. Rodolfo, DIRECCION001 del Ayuntamiento de Avilés, y el actor, existe una relación de parentesco de 6° grado.

10.-A principios del año 2002 el actor firmó un manifiesto de los trabajadores del Matadero en el que exponían su negativa a abandonar la plantilla municipal para pasar a depender de la empresa mixta Matavisa. El Grupo político municipal socialista propuso un cambio en la gestión del Servicio del Matadero Municipal con la oposición de los Grupos políticos municipales del Partido Popular, Izquierda Unida y Mixto.

11.-A partir de septiembre de 2002 fue objeto de controversia en los medios de comunicación local y entre los grupos políticos la gestión del DIRECCION002 responsable del Area de Urbanismo y Medido Ambiente del Equipote Gobierno municipal de Avilés, D. Jesús Luis, solicitándose su presencia e información por los concejales de la Oposición municipal, mediante moción presentada al Pleno municipal celebrado el 14.11.2002. El referido DIRECCION002 sigue siendo DIRECCION002 del Excmo. Ayuntamiento de Avilés.

12.-El articulo 9.3 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los Empleados Públicos del Excmo. Ayuntamiento de Avilés, aprobado por el Pleno Municipal de 19.09.1996 relativo a las condiciones de trabajo del personal laboral y funcionario que presenta servicios en cualesquiera de los centros dependientes del Ayuntamiento de Avilés, que entró en vigor e101.01.1996 y con un periodo de vigencia de 4 años, entendiéndose a partir del segundo prorrogado de año en año mientras que por cualquiera de las partes no sea solicitada en forma legal su rescisión, con una antelación mínima de dos meses a su término o al de cualquiera de sus prórrogas (articulo 1.3), establece que en el supuesto de declaración de despido improcedente de personal laboral señalado en el apartado 1 del articulo 56 del Estatuto de los Trabajadores, no se podrá ejercitar por parte de la Corporación el derecho a la opción de indemnización, al ser públicos sus presupuestos, y por tanto de no disposición discrecional. Asimismo, por Auto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12.07.2001 (Pieza Separada de Suspensión 1923/2001), se suspendió el Acuerdo regulador de las Condiciones de Trabajo de los Empleados Públicos del Excelentísimo Ayuntamiento de Avilés y la Fundación Municipal de Cultura para el Período 2001-2004, el cual había sido aprobado por Acuerdo del Pleno Municipal del Excmo. Ayuntamiento demandado en sesión celebrada el 05.02.2001.

13.-El actor no ostenta ni ha ostentado, en el último año, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, hallándose afiliado al Sindicato Unión General de Trabajadores, realizándosele la correspondiente deducción de la cuota mensual en la nómina por el Ayuntamiento demandado.

14.- Presentada reclamación previa el 30.10.2002, la misma ha sido desestimada el 04.12.2002.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda de despido interpone recurso la representación letrada del actor, planteando al efecto un primer motivo por el adecuado cauce procesal del artículo 191 b) LPL y en el que postula la modificación del hecho probado tercero y ello con el fin de que se añada allí el texto de la moción aprobada en el pleno Municipal de 20-3-97 en la que se mandató al equipo de gobierno para que presentara los acuerdos necesarios para reconocer la relación laboral de los gerentes de matadero, mercados, festejos y fundación deportiva municipal como de carácter indefinido justificando dicho reconocimiento en que habida cuenta del tiempo transcurrido desde su contratación se constata de una forma objetiva y razonable que ni por el contenido de las funciones que están desarrollando tampoco ejercitan poderes propios ni de dirección ni de titularidad de la Administración Municipal que hoy día los justifique, sobremanera en relación con las obligaciones que la administración municipal presta como servicio publico a los ciudadanos que en nada se diferencia en su relación contractual, los servicios de matadero, mercado, festejos y fundación deportiva de otros servicios municipales, pretensión revisoria que resulta atendible por integrar adecuadamente el apartado fáctico en cuestión que hace referencia a los avatares seguidos por la citada moción que desemboco en un acuerdo municipal que fue objeto de un recurso contencioso administrativo.

Distinta suerte han de correr la pretendida alteración de los ordinales primero y undécimo, en el primer caso por no ser trascendente a los efectos del procedimiento la modificación de la relación de puesto de trabajo llevada a cabo por el Ayuntamiento en junio de 2002 y el segundo por basarse en un dossier de prensa aportado en el acto del juicio que es documento inhábil a efectos revisorios.

SEGUNDO.-Por la vía procesal del apartad c) del art. 191 LPL se denuncia la infracción del art. 1-2 del RD 1382/1985 así como la del art. 2-1 Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta alegando en síntesis que si bien es cierto que en las bases del concurso oposición en la que participo el recurrente se hacia referencia al Real Decreto antes reseñado regulador de la relación laboral especial de alta dirección también lo es que la relación laboral nunca fue de esta naturaleza pues el propio Ayuntamiento subsana el error y la sentencia de lo Contencioso en la que se anula el acuerdo se apoya en defectos formales de dicha modificación pero no se cuestiona si el puesto ocupado por el actor ha de ser calificado o no como de alta dirección y añade que en todo caso esta resolución es de fecha 10-5-2002 por lo que hasta esta fecha el acuerdo fue valido y que con anterioridad a esta fecha se aprobó la relación de puestos de trabajo donde aparece catalogado el puesto del actor sin que se utilicen las siglas AD, Alta Dirección, según el manual de valoración aprobado por el propio Ayuntamiento.

De otro lado sostiene que si el matadero municipal constituye un servicio municipalizado en régimen de gestión directa como sostiene la parte demandada, de acuerdo con sus estatutos el DIRECCION000 tendría que haber sido nombrado por el DIRECCION003 y recaer en persona especialmente capacitada de lo que se deduce que no era necesario ganarse el puesto por medio de un concurso oposición y en los mismos estatutos se dice que el contrato no podía exceder de diez años y aquí es indefinido. Seguidamente añade que las funciones que desempeñaba son las que figuran en las bases de la convocatoria que consisten en la jefatura y dirección del personal, control de los trabajos de explotación del matadero, la captación de clientes, así como la confección de informes que le encomiende la Alcaldía o la Corporación y en general todos los cometidos propios de su puesto de trabajo y profesión que se le encomienden por la Corporación de ahí que en su opinión estemos ante un empleado sin poder de ningún genero por lo que estima que es un técnico medio.

Por ultimo añade que recibía ordenes del DIRECCION002 delegado del servicio del matadero subordinado al DIRECCION003 y a la Comisión de Gobierno y todos ellos sometidos al control y fiscalización del pleno y que la alusión que hace la sentencia a un convenio suscrito entre el Ayuntamiento y el matadero en el que intervinieron el DIRECCION003 y el demandante es a su juicio irrelevante a los efectos que nos ocupan pues tiene su explicación en que para acceder a una subvención del Principado no podía aquel suscribirlo consigo mismo ni con el DIRECCION002 y se buscó a una tercera persona que era el demandante.

TERCERO.- Al respecto hay que decir que el RD 1382/85 de 1 de Agosto define en su art. 1.2 al personal de alta dirección como "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad" y los efectos que derivan de atribuir a un trabajador la condición expuesta son la exclusión aplicativa de la legislación laboral y su sometimiento por contra al ordenamiento especifico que establece el citado Real Decreto que de otro lado en su art. 1.1 autoriza al empresario para extinguir el contrato por su mera voluntad sin que haya de justificar ni aducir causa alguna para ello de manera que lo que se pretende por el legislador en este precepto es facultar al empresario para dar por terminada tal relación laboral de carácter especial de alta dirección, en cualquier momento en que por los motivos que fuere, deja de tener la confianza necesaria en el alto directivo la cual es sin duda imprescindible dadas las funciones que por la misma norma se atribuyen a este, que en todo caso han de ser ejercitadas en el marco de unas fluidas relaciones con los órganos superiores de gobierno y administración de la empresa con lo que es claro que en el momento en que la confianza quiebra no puede depositar en el alto directivo la facultad para la realización de las funciones que tenia encomendadas, por faltar la sintonía necesaria para plasmar en ella la voluntad rectora de los superiores órganos empresariales, consecuencias estas que son predicables en los supuestos como el presente de altos cargos designados para el desempeño de la función publica por Ministros, Secretarios de Estado Consejeros de Gobierno de las CCAA y Presidentes de las Corporaciones Locales y que viene regulado en la Ley de la Función Publica 30/84 de 2 de Agosto que en su art. 20-2 establece su nombramiento y su cese libre por parte de aquellos que les han designado e igualmente su cese automático en el momento en que cesa la autoridad a la que prestaba su función de confianza o asesoramiento, y en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 17-6-93 tiene declarado que "no hay un concepto especial de alta dirección para las administraciones publicas y si éstas en virtud de las normas de derecho administrativo no pueden en principio delegar poderes inherentes a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales".

De todo ello se deduce que la interpretación procedente respecto del ámbito de aplicación de esta relación laboral especial, teniendo en cuenta el valor excepcional de dicho ordenamiento que rompe la presunción de que contiene el art. 8-1 Estatuto de los Trabajadores, deba de hacerse bajo criterios restrictivos de modo que para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, se exige que la prestación de servicios se ejercite asumiendo tal como queda dicho, con autonomía y plena responsabilidad poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma lo cual supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de ser referidas normalmente a la integridad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para su actividad pues el alto cargo en el desarrollo de sus funciones ha de gozar además de autonomía asumiendo las responsabilidades correspondientes, autonomía que solo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa por lo que normalmente habrá de entenderse excluido del ámbito del RD 1382/85 y sometido a la legislación laboral común aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos delegados de quien ostente la titularidad de la empresa pues los mandos intermedios aunque ejerzan funciones directivas ordinarias quedan sometidos al ordenamiento laboral común ya que ha de insistirse en que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las notas definitorias de su condición de tal.

La aplicación de lo expuesto al caso presente nos conduce a la estimación del recurso de la parte actora puesto que de un lado debe destacarse que en el hecho probado tercero consta que el propio Ayuntamiento en 1997 adopto el acuerdo de modificar el catalogo de puestos de trabajo en lo relativo entre otros al puesto de DIRECCION000 del matadero que se estableció como laboral fijo acuerdo que fue anulado en vía judicial por un defecto de forma, y de otro y fundamentalmente que las funciones encomendadas que se han reseñado mas arriba, pese a su importancia técnica no se las puede considerar propias de la alta dirección en sentido jurídico por faltarles las notas expresadas ya que no ejercitaba poderes inherentes a la titularidad del Ayuntamiento ni sus facultades se referían a la integra actividad o aspectos trascendentales por cuanto tal como se alega en el recurso no hay constancia de que el actor tenga poder notarial o de otro tipo que le permita contratar o despedir personal, pedir créditos y prestamos ni autorizar pagos, de lo que se colige que sus funciones no pasaban realmente de planificación, organización y gestión y se desarrollaba de manera subordinada sin autonomía ya que había de someterse a instrucciones generales y concretas impartidas por órganos de gobierno del Ayuntamiento reduciéndose el área de propia decisión a materias no trascendentes para la vida de la empresa lo que denota en definitiva la condición de mando intermedio no incluible en la definición de alto cargo que figura en el citado art. 1-1 del RD 1382/85 dando ello lugar en consecuencia a la aplicación al caso de la legislación laboral común.

Siendo ello así hay que concluir que el desistimiento unilateral impuesto por el Ayuntamiento demandado en tanto que fundado en el art. 11-1 de dicha normativa no aplicable a la relación laboral que vinculaba a la partes, entraña un despido carente de causa pues la legislación laboral común no autoriza el unilateral desistimiento como medio hábil para extinguir la relación laboral y en virtud de cuanto antecede se impone estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar que el actor ha sido objeto de un despido improcedente con las consecuencias legales del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores si bien en atención a lo que establece el art. 9-3 del convenio, el Ayuntamiento demandado no tiene posibilidad de ejercitar la opción por la indemnización y ello al no ser atendible la declaración de nulidad postulada por el recurrente dado que, coincidiendo con el juez de instancia, no se desprenden de las actuaciones los indicios necesarios para el desplazamiento de la carga de la prueba pues no prospera la indefensión alegada por el hecho de que no se le haya incoado el expediente disciplinario previo al despido previsto en el convenio colectivo para los trabajadores del Ayuntamiento, ni cabe invocar por igual motivo la vulneración del principio de igualdad, por cuanto tal como señala la sentencia, se esta partiendo de una situación individualizada con caracteres propios siendo precisamente el objeto del litigio la naturaleza jurídica de la relación laboral que unía a las partes.

Por cuanto antecede,

Fallo

Se acoge en parte el recurso de suplicación interpuesto por Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los presentes autos seguidos por despido a instancias de dicho recurrente y siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, que se revoca en el sentido de declarar que el trabajador fue objeto de un despido improcedente por parte de la empresa demandada a la que se condena a su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión a razón de 97,36 euros diarios sin perjuicio de lo previsto en el artículo 57-1 del Estatuto de los Trabajadores y desestimado la petición de nulidad del despido alegada de la que se absuelve a la parte demandada.

Adviértase a las partes que consta esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.