Sentencia Social Nº 1805/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 662/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01805/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100685, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 662/2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Calixto

Recurrido/s: PEÑA VALMAR S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO DEMANDA 530/2008

SENTENCIA Nº: 1.805/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a cinco de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 662/2009, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Calixto , contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 530/2008, seguidos a instancia de Calixto frente a la empresa PEÑA VALMAR S.A., parte demandada representada por el letrado CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCIA, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de febrero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Calixto , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 30 de junio de 2.005 por medio de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de empaquetador para prestar servicios en el horario comprendido entre las 2 a las 9,48 horas de lunes a viernes. El día 11 de enero de 2.007 la empresa y el trabajador firman un documento de novación del contrato de trabajo, presentado ante el Servicio público de empleo el día 30 de enero, en el que se pacta que la nueva categoría del trabajador será la de repartidor.

2º.- El día 22 de marzo de 2.007 el actor inicia situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. En fecha 9 de abril la empresa procede a su despido reconociendo en la misma comunicación la improcedencia del mismo, Impugnada judicialmente tal decisión por el trabajador al considerar que el despido debía ser calificado como nulo recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de esta localidad de 15 de junio de 2.007, firme en el momento actual, por la que desestimaba tal pretensión y se calificaba el despido como improcedente.

3º.- En fecha 4 de mayo de 2.007 presenta papeleta de conciliación contra la empresa reclamando los salarios del mes de marzo, incluyendo en tal petición la cantidad de 180 euros por un domingo trabajado, los salarios del mes de abril y la liquidación, reclamando 1.799,88 euros brutos. Celebrado el acto de conciliación la empresa ofreció la cantidad de 1.338,63 euros brutos, manifestando el demandante su conformidad con lo ofrecido por la parte conciliada, dándose por saldada y finiquitada al percibo de la cantidad de 1.338,63 euros brutos.

4º.- El demandante realizaba la ruta de Gijón, desarrollando su labor entre las 5 y las 11 ? de la mañana. En aquellos casos en que trabajaba algún domingo éste era abonado por la empresa. El importe de la hora extra asciende a 10,72 euros.

5º.- La empresa tiene contratados a Javier , Leonardo , Maximiliano y Ovidio para realizar el reparto los domingos.

6º.- Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de panaderías del Principado de Asturias.

7º.- Intentada la conciliación el día 19 de julio de 2.007 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante pretendía la condena de la empresa demandada al pago de la cantidad de 21.106,98 euros, en concepto de horas extraordinarias, con cuanto más procede en derecho. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo desestimo la demanda y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el demandante a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en dos motivos, amparados en el Art. 191. b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril , para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, el que figura bajo el ordinal cuarto, para que se sustituya por el que en redacción alternativa propone, con el siguiente tenor literal:

"El demandante realizaba la siguiente jornada laboral en la ruta de Gijón: de lunes a viernes de 2,00 a 14,00 horas; los sábados de 4,00 a 14,00 horas y los domingos de 3,00 a 15,00 horas. En las nóminas del trabajador entre el mes de junio de 2005 y el de abril de 2007 no consta el abono del cantidad alguna en concepto de horas extraordinarias. No consta que la empresa registre diariamente la jornada realizada por los trabajadores".

Apoya su pretensión revisora en las nominas de salarios incorporadas a los folios 68 a 86 de las actuaciones y en una acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 37 y 38); al respecto cabe recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de suerte que solo de manera excepcional pueden hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, de tal manera que la viabilidad del error de hecho, se condiciona a que de manera indudable se ponga de manifiesto de forma clara, a través de las pruebas documentales o periciales que revelen la equivocación notoria en que incidió el Magistrado de Instancia, debiendo tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina (SSTS de 12 de mayo de 1979 y 6 de febrero de 1981 ), para llegar a la rectificación de hecho, no se requiere la autenticidad de los documentos que se invoquen como acreditativos del error denunciado, sino que basta, que sean suficientes para contraponer con evidencia su contenido, frente a la narración fáctica que se pretenda.

En el presente caso, y por lo que atañe a las nominas de salarios, es lo cierto que de ellas no se desprende el dato fáctico que el recurrente pretende incorporar, ya que mismas nada nos dicen acerca de la existencia de la jornada extraordinaria que se reclama y, en todo caso, lo único que acreditarían sería la realización de la jornada ordinaria que retribuyen, con más que, conforme una consolidad doctrina de suplicación, las nóminas o recibos de salarios no son documentos hábiles para propugnar, con éxito, la revisión del relato fáctico.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pues, bien que la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió el Juzgador "a quo" para establecer el hecho combatido, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, según es de ver en reiterada doctrina de suplicación, (sentencias, entre otras, de TSJ- Extremadura de 27 de mayo de 1996, TSJ-Galicia de 15 de febrero de 1996; TSJ-Cantabria de 19 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2003; TSJ Madrid de 21 de diciembre de 1998 o las de esta Sala de 7 de julio de 1995 y 5 de noviembre de 1999 ), en el presente caso la juzgadora de instancia, valorando ese documento, nos dice (fundamento de derecho único) que "...respecto del resto del exceso de jornada reclamado debe tenerse en cuenta que se siguió un expediente por la Inspección de Trabajo ante la denuncia del trabajador sobre esas supuestas horas extraordinarias en el que no se pudo concluir la realización de esas horas superiores a las habituales".

Ahora bien, aun vez que la Magistrada de instancia se apoyo en tal informe de la Inspección de Trabajo, debió incluir en su totalidad los restantes extremos del mismo por exigirlo así el principio probatorio de integridad recogido en el art. 1228 del Código Civil , a fin de evitar la indefensión que, en otro caso, se produciría al recurrente con violación del principio de tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 de la Constitución Española, porque lo en el presente caso se postula, en definitiva, es que el referido informe, que resultó acogido en la instancia sirviendo de base al juzgador para formar su convicción, sea trascrito en su integridad, a fin de que la Sala pueda valorar la realidad de la jornada debatida, para lo que resulta inconveniente que el juez a quo proceda a recortar o modificar el informe que él mismo acoge.

Así puede leerse en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social invocado que "manifiestan los Srs. Juan María y Ángel Daniel (responsable y encargado de la empresa, respectivamente) que las únicas horas extra que pudo hacer el que fue trabajador de al empresa D. Calixto fueron las de un sábado al mes, es decir 8 horas extra al mes desde julio de 2005 a diciembre de 2006 en que trabajaba como empaquetador de acuerdo con el contrato de trabajo celebrado con fecha 30.6.2005, porque a partir del 11.1.2007 se le cambia la categoría de repartidor y en la misma no hacia horas extras... es decir, que la empresa reconoce 8 horas extras al mes desde julio de 2005 a diciembre de 2006 y cotiza por las mismas con fecha 31.5.2007 a requerimiento de al actuante".

Es cierto que aquella presunción de certeza que la jurisprudencia (SSTS de 17 de enero y 14 de abril de 1989, 12 de enero de 1990, 16 de mayo y 24 de septiembre de 1996, 21 de marzo y 11 de julio de 1997, 6 de marzo de 1998 y 15 de marzo de 2000 , entre otras muchas) viene predicando respecto a aquellos hechos que por su objetividad han sido objeto de la percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o, incluso, a aquellos otros hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, se refiere a tales hechos cuando han resultado incorporados a una acta de infracción o a un acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social (Arts. 15 y 32.1 c) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y Art. 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ), o bien aparecen reseñados en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los núms. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social" (disposición adicional cuarta. 2 de la propia Ley ).

En el presente caso, la documental que la recurrente invoca indudablemente no es un acta de infracción o de liquidación de cuotas y tampoco se trata de un informe que, por su contenido, resulte encuadrable en ninguno de los supuestos que la norma más arriba citada invoca: aquí no se trata de actos de encuadramiento de empresas y trabajadores en la Seguridad Social o de la inscripción, afiliación y altas y bajas de aquellos, ni tampoco del percibo de prestaciones de la Seguridad Social o sus recargos ni, en fin, del percibo de ayudas o subvenciones para el fomento del empleo, pero no por ello cabe concluir que no existe en el recurso indicación de prueba idónea para alterar el relato fáctico, puesto que aquel extremo del informe viene corroborado por los documentos de cotización incorporados por la propia empresa a los autos (TC2), con la liquidación complementaria por horas extraordinarias realizadas durante el periodo referido y, en concreto y por lo que aquí interesa durante los meses de junio a diciembre del año 2006 (folios 183 a 190), por las base que en dichos documentos se indican y, en tal sentido debe ser rectificado el ordinal cuestionado.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los apartado 1º, 2º y 5º de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo . Considera el Letrado recurrente que la Juzgadora de instancia ha hecho recaer toda la carga probatoria de los excesos de jornada reclamados sobre el trabajador, siendo así que, de una parte, la empresa incurre en una flagrante contradicción cuando de una parte no abona en los recibos de salarios las horas extras reclamadas y, a continuación, cuando interviene la Inspección de Trabajo y Seguridad Social procede a liquidar unos periodos y cuantías determinados, y en segundo lugar, que la empresa no aporto las fichas de control horario lo que, al entender de la parte, revela una actitud de incumplimiento empresarial.

Acreditada la realización de 8 horas extraordinarias durante los meses de junio a diciembre del año 2006, ambos inclusive, habrá que considerar infringida la norma que el recurrente cita como vulnerada, en cuanto el Art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores previene que "mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido", esta opción entre compensación y retribución no es resuelta por el Art. 19 del convenio colectivo de Panaderías del Principado de Asturias (BOPA de 14/1/2005 ) que, en su segundo párrafo, se limita a señalar que las horas extraordinarias serán compensadas como tales bien en dinero de la manera que establece el convenio o bien serán compensadas por tiempo de descanso, previniendo que el descanso compensatorio deberá disfrutarse dentro de los 90 días siguientes a su realización, y, en consecuencia, debería entrar en juego la regla dispositiva de la norma legal que, escoge, por defecto, la compensación en descanso, en la medida en que solamente cabe entender que el convenio o el pacto individual establecen lo contrario cuando así se desprenda con total claridad de su texto pues, ante la duda, prevalecerá la opción legal (STS de 15 de diciembre de 1997 ).

Ahora bien, al presente aquel exceso de jornada no fue objeto de disfrute mediante el indicado descanso compensatorio en tiempo oportuno, y esta falta de compensación no estuvo motivada por el hecho de que la duración de los servicios no se haya prolongado durante el tiempo suficiente para permitir haber llevado a cabo esta compensación; consiguientemente, a la vista de lo dispuesto en el citado precepto convencional en relación con los Art. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , nos hacen llegar a la conclusión de que tales horas extraordinarias deben serle retribuidas, en la medida en que la retribución de las horas extras responde a una causa muy especifica y esta sujeta a un mínimo de derecho necesario tal como recuerda la STS de 29 de enero de 2007 (con cita de las de 23 de marzo de 2004, 4 de julio y 2 de diciembre de 2005), cuando advierte que "por imperativo del artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor pactado de las horas extraordinarias no puede ser en ningún caso inferior al valor de las horas ordinarias", lo que al presente comporta compensar las realizadas con el abono de los importes fijados en el convenio colectivo, en cuantía equivalente a 10,72 euros que multiplicados por las 56 horas extraordinarias trabajadas determina una deuda de 600,32 euros y, en tal sentido cabe la estimación parcial del recurso de suplicación y reconocer el adeudamiento expresado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Calixto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo de fecha 6 de Febrero de 2009 , en los autos núm. 530/2008, seguidos a su instancia contra la empresa "PEÑA VALMAR S.A.", sobre reclamación de cantidad, debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia y condenar a la demandada a abonar al actor la suma de 600,32 Euros brutos. Sin costas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.