Sentencia SOCIAL Nº 1805/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM.1805/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 614/16, interpuesto por Eliseo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 17/12/15, en Autos núm. 1460/13, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eliseo en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/12/15, por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Eliseo debo absolver y absuelvo de la misma Servicio Público de Empleo Estatal.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Eliseo, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios como trabajador fijo-discontinuo para la empresa Ejidoluz SCA, dedicada a la actividad de Manipulado y envasado de productos hortofrutícolas, con la categoría profesional de Peón del transporte de mercancías y descargadores.

2.- Durante la campaña 2012/13 el demandante estuvo trabajando para dicha empresa durante el periodo comprendido entre el 10-9-12 y el 12-7-13, fecha en la que causó baja por fin de campaña, habiendo cotizado durante dicha campaña la empresa Ejidoluz SCA un total de 333 días.

3.- Solicitado el pago de la prestación contributiva por desempleo, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución de 9-8-13 en la que acordó reconocer dicha prestación por un periodo de 240 días, desde el 9-8-13 al 30-11-13, y conforme a una base reguladora de 52,62 € diarios, siendo la cuantía inicial de la prestación de 36,24 € diarios; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 21-10-13, quedando así agotada la vía administrativa.

4.- El demandante solicita que la prestación por desempleo se le reconozca con efectos desde el 13-7-13.

5.- La cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores fijos-discontinuos en la provincia de Almería existiendo numerosas demandas sobre la misma materia interpuestas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eliseo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada desestima la demanda interpuesta por DON Eliseo contra la Resolución de fecha 9 de agosto de 2013 del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) que reconoció el derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo por un periodo de 240 días conforme a una base reguladora de 52'62€ diarios, siendo la cuantía inicial de la prestación de 36'24€ diarios, el periodo reconocido comprendido desde el 9-8-2013 hasta el 3-11- 2013, y no desde el 13-7-2013 como solicitaba el demandante que se le reconociera al considerar que le correspondía desde el día siguiente al que cesó en la prestación de servicios por fin de campaña en la empresa EJIDOLUZ, SCA, dedicada a la actividad de Manipulado y envasado de productos hortofrutícolas, en la que viene prestando servicios como trabajador fijo discontinuo, con la categoría profesional de Peón del transporte de mercancías y descargadores, en la campaña hortofrutícola 2012/2013 desde el 10-9-12 hasta el 12-7-13.

Frente a dicha Sentencia se alza el actor en suplicación articulando en su recurso dos motivos al amparo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el primero de conformidad con el apartado b) de dicha norma, interesando la revisión de los hechos declarados probados y, el segundo motivo al amparo del apartado c) de la norma adjetiva para examinar las infracciones de normas o de jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo solicita la adición en el hecho probado segundo donde se haga constar que en el Certificado de Empresa que obra en autos aparece como 'Vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de suspensión/extinción en la empresa' la cifra '0'.

A lo cual ha de accederse, aunque por razones diferentes a las que manifiesta el actor cuando alega que la justificación de dicha adición es que si se han disfrutado las vacaciones durante la campaña ha de estimarse su pretensión; como se razonará en el fundamento siguiente no es así aunque el motivo prospera para completar el relato de la sentencia recurrida, al constar la adición interesada en el documento que señala el recurrente que obra al folio 14 de autos.

TERCERO.-Denuncia el recurrente, por el cauce adecuado, la infracción de lo dispuesto en los artículos 207, 208.1.4 y el artículo 209.3 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto en relación con el artículo 6 de la Orden de 30 de mayo de 1991 y el Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas y Hortalizas para la provincia de Almería, alegando que conforme se desprende de los artículos 207 y 208.4 LGSS se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad. Añadiendo que, en el caso que nos ocupa, no consta, ni de la prueba practicada ni del relato de los hechos probados de la Sentencia, que la actora se encontrara en el supuesto de hecho del artículo 209.3, esto es, que la misma no haya disfrutado con anterioridad a la finalización de la campaña del periodo de vacaciones, mas bien al contrario, del certificado de empresa se desprende que no tiene días de vacaciones pendientes de disfrutar, luego resulta evidente que la situación legal de desempleo comienza desde que se produce el cese en la actividad. A tal efecto, en síntesis, manifiesta que hay que tomar en consideración que los trabajadores fijos discontinuos del sector trabajan por horas y perciben su retribución en función de las horas trabajadas; que la cotización a los trabajadores fijos discontinuos del sector se realiza por días; y que la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2014 es reveladora ya que en una situación idéntica a la de autos desestima el recurso presentado por el SEPE señalando que no estamos ante el supuesto del 209.3 de la LGSS al no constar acreditado que existieran vacaciones pendientes.

Pues bien, con carácter previo, se ha de decir, como en anteriores Sentencias, que se reconoce el derecho al recurso por la afectación general existente pues tal dato es notorio, ya que en otro caso no procedería el recurso de suplicación por versar la reclamación con cuantía litigiosa que no excede de 3.000 euros ( art. 191.2.g LRJS ); concurriendo pues, en este caso, que la cuestión debatida afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social, estamos en el supuesto previsto en el apartado b) del número 3 del propio artículo 191 de la LRJS .

Sentado lo anterior, la Sala ha resuelto la cuestión planteada en la reciente Sentencia Número 144/16 de veintiuno de enero de dos mil dieciséis, dictada en el Recurso de Suplicación núm. 1852/15, en la Sentencia Número 164/16, de veintisiete de enero de dos mil dieciséis, dictada en el Recurso de Suplicación núm. 1981/15, y se ha reiterado en la Sentencia de diecisiete de febrero de dos mil dieciséis, Recurso de Suplicación núm. 2203/15; en las cuáles, se sigue el criterio de esta Sala expresado en la Sentencia de fecha de 2/10/2014, Recurso de Suplicación 1110/14, a cuyo pronunciamiento estuvimos y debemos estar en el caso ahora enjuiciado por razones de coherencia y seguridad jurídica, máxime cuando la citada Sentencia es firme en virtud de Auto del Tribunal Supremo de inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina, de fecha 30/04/2015, que tuvo en cuenta la anterior Sentencia dictada por esta Sala. Como allí se resolvió diciendo:

'... al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se invoca como censura jurídica, la infracción por falta de aplicación del apartado 3 del artículo 209 y del apartado 4 del artículo 210, ambos de la LGSS , en relación con el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, por la que se regulan los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas e Industria de Conservas Vegetales dentro del Régimen General de la Seguridad Social, así como la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , con invocación de infracción de las SSTS de 13 de mayo 2002 (rcud 3687/2001 ) y 14 de junio de 2002 (rcud 4118/2001 ).

Y a tal fin, la parte recurrente, de las invocadas sentencias, en el fundamento tercero, párrafo final, se concluye que los 26 días de trabajo efectivo mensual de un trabajador ordinario, para un fijo discontinuo se convierten en 34 días de cotización, pero ello no lleva a diferencia final alguna, en computo anual, dado que en aquellos 34 días, se incluye la cotización de los días correspondientes de vacaciones, mientras que los trabajadores fijos, las cotizan en el mes de su disfrute, por lo que a 275 días de trabajo real anual, corresponde 365 cotizaciones.

Por lo que el SPEE, considera en este concreto caso, que los 19 días que exceden de la duración natural del contrato corresponden a los días de vacaciones pendientes de disfrutar, cuyo disfrute se iniciara según lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS , de no haber sido disfrutados con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña, una vez que haya trascurrido dicho periodo, solicitándolo en plazo.

Reiterando que no puede haber trato desigual, ya que durante un año natural, independientemente del tipo de contrato o de la naturaleza de la relación laboral, no se puede cotizar más de 365 días. Y a tal efecto se invoca otras SSTS de 12 de mayo y 22 de abril del 2010 , en relación a los estibadores portuarios, en las que se remite a las mencionadas SSTS de 13 de mayo y 14 de junio de 2002 , así como análogamente para el sistema especial Agrario, en la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 864/2006, de 14 de julio , para la mejora del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios, cuyas cotizaciones para un trabajo efectivo de un año no puede superar los 365 días, y para periodos inferiores, estará limitado por el fijado en la duración del contrato, más los que proporcionalmente correspondan por vacaciones anuales.

Y se continua expresando que el hecho de que la empresa haya cotizado por los días de vacaciones, no le exime de la obligación contenida en el artículo 209.3 LGSS de hacer constar en el certificado de empresa los días de vacaciones pendientes de disfrutar al cesar en la actividad, y que el trabajador no ha disfrutado.

Añadiendo que durante los días pendientes de disfrutar por vacaciones, el trabajador se encuentra en situación de asimilado al alta conforme a lo dispuesto por el artículo 210.4 LGSS .

Y que además, de entenderse que aquellos días que exceden del periodo natural, no se corresponden con los del periodo natural del contrato, igualmente se contraviene el artículo 38.1 ET , al fijar que el periodo de vacaciones anuales, en ningún caso, será inferior a treinta días naturales.

Y se finaliza afirmando, que de estimarse que los días que exceden del periodo natural del contrato corresponde a vacaciones, las que no están pendientes de disfrutar al final de la actividad de temporada, lleva a concluir que aquellas fueron sustituidas por compensación económica.

Entendiendo la recurrente, a modo de síntesis, que los días que exceden del periodo natural de duración del contrato de los trabajadores incluidos en este sistema especial, se corresponde con días de vacaciones pendientes de disfrutar, y por tanto, deben tener igual tratamiento que otros trabajadores, en aplicación de lo previsto en los artículos 209.3 y 210.4 LGSS y artículo 38 ET y principio de igualdad previsto en el artículo 24 CE .

3. La presente controversia afecta a los trabajadores fijos discontinuos, encuadrados en el sistema especial de la Seguridad Social, de manipulado, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales, teniendo especial aplicación a efectos del derecho a las prestaciones, el cómputo del periodo cotizado y sus conceptos, disponiendo a tal fin el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 (BOE nº 137 de 8 de junio):

'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

Como se desprende de los artículos 207 y 208.4 LGSS , se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad.

A su vez, y de conformidad con los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.

4. Por el trabajador demandante, se pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientras que por el SPEE, se estima que los 19 días que exceden del computo de los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conllevaría que la fecha de inicio del derecho a la prestación, lo sería a partir del día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones.

El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a la fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble.

De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional.

A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con su obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS .

De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo.

Por último, la presente Sentencia no contradice la ya dictada por esta Sala de Granada, de fecha 17 de julio del 2014 (Rec 1170/2014 ), por cuanto en aquella existía una situación fáctica que impedía llegar a un pronunciamiento distinto, como así se expresaba en el punto 31 de la misma'.

En consecuencia, manteniendo la Sala el mismo criterio, iguales razonamientos, por razones de coherencia y seguridad jurídica, conducen a desestimar el presente recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DON Eliseo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Almería de fecha diecisiete de Diciembre de dos mil quince, en los Autos núm. 1460/13, seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmando dicha Sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.