Sentencia Social Nº 1806/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2972/2010 de 08 de Junio de 20

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2972/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2972/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a ocho de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1806/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2972/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante , en los autos núm. 1174/2009, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de D. Benito , asistido del Letrado D. Salvador Mas Devesa, contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas NOU BENIDORM S.L. y PEZ VOLADOR S.A., representadas ambas por el Letrado D. José Antonio Alarcón Gómez, y en los que es recurrente el codemandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de junio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Benito contra el Servicio Público de Empleo Estatal, TGSS, Nou Benidorm SL y Pez Volador SA, debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación por desempleo del actor por los despidos de las empresas codemandadas es de 84,49 euros diarios , debiendo las codemandadas estar y pasar por lo anterior y la entidad gestora abonar la prestación correspondiente en los términos legales, con el abono, en su caso, de las diferencias de prestación existentes en lo ya abonado.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos: PRIMERO: Que la parte actora D Benito, vino prestando servicios por cuenta de la empresa Nou Benidorm SL desde el 29.07.1977 con la categoría de contable y a jornada completa y fue despedido de la empresa con fecha 26.11.08, cuando se extinguió su relación laboral. Las bases de cotización de los últimos 180 días en dicha empresa fueron de 6.148 euros. Consta aportado certificado de empresa a folio nº 7 de Autos y se da por reproducido a efectos probatorios. Las partes llegaron a un acuerdo de conciliación ante el SMAC con la misma fecha 26.11.08 sobre el despido, reconocimiento la empresa su improcedencia y acordando la indemnización, saldo y finiquito por 55.782 ,75 euros.- SEGUNDO: El actor fue contratado por la empresa Pez Volador SA en fecha 1.05.1994, con la categoría de contable y a jornada completa y fue despedido de la empresa con fecha 28.02.08, cuando se extinguió su relación laboral. Las bases de cotización de los últimos 180 días en dicha empresa fueron de 9.058,69 euros. Consta aportado certificado de empresa a folio nº 5 de Autos y se da por reproducido a efectos probatorios.- TERCERO: Presentada por la parte actora solicitud de prestación por desempleo con fecha 12.11.08, se inició expediente administrativo por el Servicio Público de empleo estatal y por Resolución del mismo de 21.11.08, se le denegó la prestación por estar desempeñando un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo en el momento de la situación legal de desempleo. El actor no reclamó frente a dicha denegación que le fue notificada el 27.11.08.- CUARTO: Presentada por la parte actora solicitud de prestación por desempleo con fecha 1.12.08, se inició expediente Administrativo por el Servicio Público de empleo estatal y por Resolución del mismo, se le reconoció la prestación con una base reguladora de 34,16 euros diarios. Fue presentada la preceptiva reclamación previa contra dicha Resolución el 12.02.09 , la que fue desestimada por resolución del demandado de 31.07.09, en la que se mantiene la base reguladora de la prestación.- QUINTO : Desde el 1.05.1994 el contrato del actor con la empresa Pez Volador SA figuraba como contrato a tiempo parcial y el contrato con la empresa Nou Benidorm SL a jornada completa. Con fecha 27.10.09 las empresas codemandadas, presentaron escritos ante la TGSS manifestando rectificación de errores materiales , ya que el actor figuró erróneamente en la empresa Pez Volador SA como trabajador a tiempo parcial cuando lo fue a tiempo completo, solicitando la rectificación y a su vez que en la empresa Nou Benidorm SL figuró erróneamente como trabajador a tiempo completo cuando lo fue a tiempo parcial, solicitando la rectificación. Constan aportados los escritos presentados como documentos 1 y 2 del ramo de las empresas y se dan por reproducidos.- SEXTO: La TGSS requirió documentación que acreditase esos hechos y las empresas contestaron que no hay contrato escrito y aportaron Acta de manifestaciones Notarial, en la que con fecha 27.01.2010, el representante de las empresas y el actor reconocen que el actor fue contratado por Nou Benidorm SL el 29.07.1977 a jornada completa y el 1.05.1994 pasó a jornada a tiempo parcial, no existiendo contrato y figurando como contrato indefinido por alta en la seguridad social desde el 1.05.94. Y que el actor fue contratado por Pez Volador SA el 1.05.94 con jornada completa, estando erróneamente en los seguros sociales como trabajador a jornada a tiempo parcial , no existiendo contrato, y figurando como contrato indefinido por alta en la seguridad social desde el 1.05.94.- SEPTIMO: Con fecha 23.02.2010 la TGSS estimó la solicitud de las empresas, siendo las variaciones las siguientes: En la empresa Nou Benidorm SL como trabajador con jornada a tiempo parcial del 1.05.94 hasta el 26.11.08 siendo el coeficiente de tiempo parcial el 0,375. En la empresa Pez Volador SA como trabajador con jornada a tiempo completo desde el 1.05.94 al 28.02.08.- Consta aportado como documento nº 4 del ramo de las empresas la Resolución de la TGSS, por reproducida.- OCTAVO : El actor estuvo de baja medica del 19.09.07 al 30.10.08.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el codemandado Servicio Público de Empleo Estatal, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación, por la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la Sentencia que estimando parcialmente la demanda, declara que "la base reguladora de la prestación por desempleo del actor por los despidos de las empresas codemandadas es de 84,49 ? diarios, debiendo las codemandadas estar y pasar por lo anterior y la entidad gestora abonar la prestación correspondiente en los términos legales, con el abono, en su caso, de las diferencias de prestación existentes en lo ya abonado". El recurso se articula en tres motivos , el primero redactado al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL, interesando la nulidad de la Sentencia, por incoherencia interna, por sentar hechos distintos de los que constaban cuando se produjeron las situaciones de desempleo y que afectan al propio Derecho a la prestación, debiendo dictarse nueva Sentencia pronunciándose sobre todos los extremos que van a resultar afectados por la variación fáctica que introduce la Sentencia , previa ampliación de la demanda.

El motivo no puede estimarse, pues ninguna incoherencia se aprecia en el relato de hechos probados, y en cuanto a la fundamentación jurídica de la Sentencia , la disconformidad del recurrente con la misma no implica indefensión, pudiendo combatir la Sentencia el recurrente, por los cauces procesales previstos en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- El segundo motivo, se redacta la amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, a fin de que se adicione al hecho probado octavo, el siguiente texto, "el actor -tras su cese en la empresa Pez Volador SA el 28-2-2008-, sólo acredita cotizaciones por dicha empresa por 30 días correspondientes a vacaciones no disfrutadas, que se extendieron hasta el 29-3-2008. A partir de esta fecha , sólo constan las cotizaciones efectuadas por el empresa Nou Benidorm SL por el trabajo que mantenían con la misma y que concluyó el 26-11-2008", basándose en los documentos obrantes a los folios 5 y 7 (folios 43 y 45 y expediente Administrativo).

Los documentos en que se apoya el recurrente consisten en los certificados de empresa, que ya se dan por reproducidos en los hechos probados primero y segundo, por lo que la revisión es innecesaria, constando además en los hechos probados las bases de cotización de los 180 últimos días en cada empresa, por lo que no procede admitir la revisión postulada.

TERCERO.- El último motivo se redacta al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, y en el mismo se denuncia la infracción de los artículos 209 y 222.1 de la LGSS, y Art.15 puntos 2,3 ,4 y 5 del R.D. 625/85 . Sostiene le recurrente que, tras el primer cese del actor, la Resolución denegatoria de la prestación adquirió firmeza, por lo que sólo puede acceder a la prestación tras el segundo cese , respecto de un trabajo que se declara a tiempo parcial, y la base reguladora sería la acreditada en los últimos 180 días previos a la fecha del hecho causante, es decir del 31-5-08 al 26-11-08, periodo en el únicamente cotizó por desempleo la empresa para la que trabajaba, ascendiendo la base de cotización a 34,16? diarios. Tras el primer cese, producido el 28-2-08 , con efectos para desempleo 29-3- 09, por vacaciones pendientes, el actor habría tenido derecho a prestación, al declararse que trabajó a tiempo completo aunque figuraba a tiempo parcial, estando en IT hasta el 30-10-08 , la prestación se percibiría a partir de 1º de noviembre, habiendo consumido los días entre el despido y el alta médica, y la base reguladora sería la acreditada en los 180 días precedentes al hecho causante, es decir del 2-10-07 al 29-3-08. La opción jurídicamente insostenible es la adoptada por al sentencia, que computa las bases de los 180 días anteriores al segundo cese más los 180 días precedentes al primer cese.

De la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia de instancia se desprende que tras cesar el actor, el 28-2-08, en la empresa Pez Volador SA , solicitó prestación por desempleo que le fue denegada en Resolución de 21-11-08, que ha devenido firme, por lo que no es posible entrar a revisar la Resolución firme, máxime cuando ni la propia demanda ataca dicha Resolución. Respecto al segundo cese, consta probado que el actor trabajó para Nou Benidorm SL, del 29-7-77 hasta su despido el 26-11-08, trabajo que realizó a tiempo parcial desde el 1-5-94, aunque figuraba a jornada completa , tal como reconoció la TGSS en Resolución de 23-2-10 , ascendiendo las bases de cotización de desempleo en los 180 últimos días a 6.148?, y solicitada por el actor la prestación por desempleo el 1-12-08 , se dictó resolución reconociéndole la prestación con una base reguladora de 34,16? diarios, Resolución cuya nulidad se postula en la demanda rectora de las presentes actuaciones, interesando el Derecho a la prestación sobre una base de cotización de 95,60?, y el abono de las diferencias de la prestación. De todo lo expuesto debe concluirse que el único objeto del litigio es la cuantía de la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida, la cual , tal como dispone el Art. 211.1 de la LGSS, será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días, y consta probado que en tal periodo la suma de las bases de cotización ascendieron a 6.148?, lo que supone una cuantía diaria de 34,16?, que ha sido la reconocida por el Servicio Público de Empleo Estatal, lo que conlleva la estimación del recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Servicio Público de Empleo Estatal, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.7 de los de Alicante, de fecha 18-6-2010 , en virtud de demanda presentada a instancia de Benito ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a los demandados de la reclamación deducida frente a los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.