Sentencia Social Nº 1807/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2112/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2014 0002485
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002112 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 616/2014 del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 de Ourense
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE Doroteo
ABOGADO: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , PROMOCION DE INDUSTRIAS ORENSANAS SA ( PROINOR SA ) , CABORCO
OSCURO SA , ADMON CONCURSAL IBEROITALIANA DE PIZARRAS ( Julio ) , EMPRESA DE SERVICIOS
PANDELA SL , ADMON CONCURSAL PEBOSA SA ( Secundino ) , PIZARRAS ALBAR SA , EL PEDRICIO
SL , MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a 29 de marzo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2112/15 interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 1 de OURENSE siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. DIEO GARRIDO RODRÍGUEZ en reclamación de ENFERMEDAD PROFESIONAL siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PROMOCION DE INDUSTRIAS ORENSANAS SA ( PROINOR SA ) , CABORCO OSCURO SA , ADMON CONCURSAL IBEROITALIANA DE PIZARRAS ( Julio ) , EMPRESA DE SERVICIOS PANDELA SL , ADMON CONCURSAL PEBOSA SA ( Secundino ) , PIZARRAS ALBAR SA , EL PEDRICIO SL , MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39 . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 616/14 sentencia con fecha 16-diciembre-14 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO .- El actor D. Doroteo nacido e]. NUM000 de 1961, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Labrador de pizarra y una Base Reguladora de 2.024'43 euros mensuales.

SEGUNDO .- El actor fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir la prestación correspondiente por sentencia del Juzgado de lo Social n° Dos de esta ciudad de fecha 30 de noviembre de 2007 por padecer las siguientes dolencias: -Epicondilitis bilateral. -Limitación de movilidad en codo derecho. -Hipoacusia bilateral.

-Inestabilidad en ambas muñecas. - Artritis, atrofia, edema y limitación de movilidad en muñeca derecha.

-Artritis crónica acromio-clavicular derecha. -Condromalacia bilateral. - Epitrocleitis bilateral. -Tendinitis de rotadores y supraespinoso en hombro derecho. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2010 .

TERCERO .- El actor solicitó pensión de Invalidez, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 12 de mayo de 2014 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 16 de mayo de 2014 por la que se denegó su petición por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.



CUARTO .- El actor prestó servicios para las empresas que constan en el informe de vida laboral incorporado a autos, siendo la Mutua aseguradora de las contingencias profesionales la Mutua Intercomarcal.

QUINTO .- El actor padece las siguientes dolencias: -Silicosis simple. -Poliartrosis. -Trauma acústico sonoro.

SEXTO .- Interpuesta reclamación previa el 26 de junio de 2014, es desestimada por Acuerdo de fecha 7 de julio de 2014 y agotada la vía administrativa previa, el actor formuló demanda en el Decanato el 12 de agosto de 2014'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Doroteo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA INTERCOMARCAL, las empresas PROMOCION DE INDUSTIAS ORENSANAS, S.A., D. Julio (administrador concursal de la empresa Iberoitaliana de Pizarras, S.A. en liquidación), EMPRESA DE SERVICIOS PANDELA, S.L., CABORCO OSCURO, S.A., D. Secundino (administrador concursal de la empresa Pebosa S.A. en liquidación), PIZARRAS ALBAR, S.A. y EL PEDRICIO, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por el actor'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, sobre incapacidad permanente total, absolviendo a todos los demandados de los pedimentos formulados en su contra. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del demandante, al objeto de obtener su revocación y de que estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , dos motivos de Suplicación, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión del hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, proponiendo la redacción alternativa siguiente: '

QUINTO.- Las lesiones que presenta el actor son las siguientes: Silicosis.

Osteopenia de columna lumbar y de fémur. Omalgia con artrosis humeral derecha. Tendinosis y afectación con ruptura tendón supraespinoso. Lumboartrosis. Lumbalgia. Dorsalgia por vertebroartrosis. Trauma acústico crónico con pérdida de audición del 56% en ambos oídos. Patrón intersticial micronodular difuso con ganglios mediastínicos e iliares asociados con neumoconiosis. Crecimiento auricular izquierdo. Epicondilitis bilateral.

Inestabilidad en ambas muñecas. Protusión/hernias discales cervicales'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, pues debe recordarse lo declarado por la doctrina jurisprudencial, así SSTS de 7/3/2003 (RJ 2003 3347 ), 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), que con esta forma de articular el motivo y de proceder, lo que está tratando de conseguir la parte es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.



TERCERO .- En sede jurídica, y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre por la que se aprueba la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 137.4 de la LGSS , y según los informes médicos que cita, argumenta, en síntesis, que la profesión habitual del actor, labrador de pizarra, comporta entre otras las tareas de permanecer en bipedestación durante toda la jornada laboral, coger bloques de pizarra y dejarlos en posición para su labra, labra de pizarra, para lo que es necesario el uso continuado y repetitivo de ambas extremidades superiores, añadiendo que el actor debido a las lesiones que padece no aguanta el ritmo de una jornada laboral en la que las lesiones en los miembros superiores (hombro derecho rector) no puede labrar en condiciones productivas, pues el dolor cada vez que martillea es insoportable, y esto se constata en los informes de los especialistas de la S.S. que lo vienen tratando, alegando también el actor no puede levantar el hombro continuamente, las vibraciones del martilleo le producen un fortísimo dolor en el hombro que se irradia al brazo y cervicales, no soporta los golpes del martillo, asimismo no puede permanecer continuamente en bipedestación ni sobrecargar la columna, por lo que al no poder estar de pie, no poder hacer fuerza con los miembros superiores ni sobrecargar la columna, es obvio, que no puede realizar las tareas fundamentales de la profesión de labrador de pizarra, profesión eminentemente manual, de esfuerzo físico continuo y que implica también una bipedestación continua durante toda la jornada laboral.

Partiendo del inalterado relato fáctico, consta que el actor padece : -Silicosis simple. -Poliartrosis. - Trauma acústico sonoro, -hecho probado quinto-. Y la cuestión a dilucidar consiste en determinar si dichas dolencias son constitutivas de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, que es la pretensión principal que se deduce por el trabajador en la demanda y en el recurso, subsidiariamente IPTotal derivada de enfermedad común; o si, por el contrario, han sido correctamente calificadas como no invalidantes, tal como entendió el Magistrado de instancia, ratificando el criterio del INSS.

Para una adecuada resolución del caso, debe tenerse en cuenta que el art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba reglamentariamente y que está provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Por otro lado, debe advertirse que dicho cuadro fue aprobado por el Real Decreto 1299/06, sobre cuadro de enfermedades profesionales- y concretamente, el grupo 4, agente B, subagente 01, código NUM003 - contempla la silicosis que aparece en la lista de enfermedades profesionales.

Por otra parte, la Orden de 15 de abril de 1969, en sus arts. 41 a 45, recoge normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional describiendo los tres grados de la silicosis y las situaciones invalidantes a que cada uno de ellos puede dar lugar, siendo así que la silicosis simple sin enfermedad intercurrente , que es la diagnosticada al actor, no se recoge en los supuestos contemplados en el art. 45 como constitutivos de incapacidad.

Consecuentemente, en el presente caso, partiendo del hecho probado quinto, la enfermedad de silicosis que padece el actor no es constitutiva de incapacidad en el grado postulado, al no figurar entre los grados que la normativa indicada determina como constitutivos de incapacidad permanente total. Sin que tampoco dichas dolencias puedan calificarse incapacitantes en dicho grado para la contingencia de enfermedad común.

Por ello, entendemos que sus dolencias han sido correctamente calificadas, de ahí que su cuadro clínico no resulta incardinable en el artículo 137.4 de la LGSS , lo que comporta la desestimación del recurso del actor, y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de Ourense, en fecha 16 de diciembre de 2014 , en los presentes autos 616/2014, sobre grado de invalidez, promovidos por el referido recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA INTERCOMARCAL, las empresas PROMOCION DE INDUSTIAS ORENSANAS, S.A., D. Julio (administrador concursal de la empresa Iberoitaliana de Pizarras, S.A. en liquidación), EMPRESA DE SERVICIOS PANDELA, S.L., CABORCO OSCURO, S.A., D. Secundino (administrador concursal de la empresa Pebosa S.A. en liquidación), PIZARRAS ALBAR, S.A. y EL PEDRICIO, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.