Sentencia Social Nº 181/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5474/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005474/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00181/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.474/07

Sentencia número: 181/08

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.474/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CAZALLAS, en nombre y representación de SCHINDLER S.A. contra la sentencia de fecha DOCE DE JULIO DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID, en sus autos número 545/07, seguidos a instancia de D. Cristobal frente a RECURRENTE, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde el día 3-7-89, con la categoría profesional de Oficial 1ª Jefe de Equipo y devengando un salario diario prorrateado de 87'54 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 27-4-07 y efectos del mismo día, la empresa le comunicó por escrito su despido.

"Por medio del presente escrito queremos notificarle que la empresa en la que Ud. presta actualmente sus servicios Schindler, S.A. ha tenido conocimiento el pasado 28 de febrero de 2007 de los hechos que a continuación le indicamos, y pasamos a comunicarle la decisión de la misma de imponerle la sanción de DESPIDO, con fecha de efectos del día de hoy, y en base a los hechos que a continuación se detallan.

Debemos partir que su horario ordinario de trabajo comprende de lunes a viernes desde las 8:30 hasta las 13:30 y de 15:30 a 18:30.

El pasado día 20 de diciembre de 2.006, (miércoles) a las 09:26 horas Ud. sale de Schindler, sube al vehículo de empresa y estaciona frente al bar Aluche y accede al mismo. A las 13:14 horas y sin haber terminado su jornada laboral Ud. estaciona en la calle Conde Rodríguez San Pedro y accede al bar "Lorenzo", ubicado en el n° 34 de dicha calle. En el interior se encuentran otros tres compañeros, con los que toma una cerveza y comen algo mientras conversan. Sobre las 13:32 horas sale del bar y sube a la furgoneta para estacionar unos minutos más tarde en la calle Miguel de la Roca y acceder al bar "Los Gallegos", sito en el n° 26 de esa misma calle. Allí se reúne con las mismas personas tomando alguna que otra cerveza. Sale a las 15:56 horas del local hablando animadamente con dos personas y sin pensar que hacia ya media hora que su jornada de trabajo había empezado.

El día 4 de enero de 2.007, (jueves) a las 08:45 horas entra en el aparcamiento del Centro Comercial "Madrid Sur" situado en la avenida Pablo Neruda. Estaciona el vehículo en una de las plazas de la 1ª planta y accede al centro comercial y se sienta en la barra del bar "La Encinilla" situado en la 2ª planta, donde toma una consumición.

09:01 horas. Se marcha del bar y se dirige a una de las escaleras mecánicas de dicha planta y comienza a revisarla, a los pocos minutos sube hasta la 3ª planta donde se encuentran los cines del centro, y acto seguido a las 09:35 horas se dirige de nuevo al bar "La Encinilla" y esta vez para tomar en la barra una consumición servida en una copa de coñac. A las 09:41 horas sale del bar, realiza algunas gestiones y a las 11:01 horas entra en el bar denominado "Santo Ángel" situado frente a una residencia donde toma varios botellines de cerveza acompañado de otra persona.

A las 13: 16 horas sale de una edificación en construcción y después de adquirir de nuevo un ticket de estacionamiento, se dirigen al bar "La Reja" situado en el Paseo del Molino, junto con otra persona hasta las 14:45 horas que sale para ir directamente a las 15:06 horas al bar "LoS Gallegos", donde toma algo en la barra y posteriormente se sienta en una de las mesas para comer".

A las 16:01 horas y de nuevo perdiendo media hora de su jornada laboral, sale del establecimiento y reinician la marcha en su vehículo.

El día 16, de enero de 2.007, (martes) a las 08: 15 horas sale acompañado de unos niños con los que camina hasta llegar al colegio, entra dentro del recinto y luego sale. Se dirige hacia la furgoneta e inicia la marcha. A las 08:45 horas estaciona en batería en la calle Antracita a la altura del n° 1, siendo las 08: 52 horas entra en el n° 183 porta B de la calle Embajadores, (edificio en construcción) del que sale cuando son 08:57 horas y a continuación se dirige en compañía de otra persona al paseo Del Molino s/n° y acceden al bar "La Reja", donde toma café con churros y luego orujo de hierbas, mientras que su compañero se toma un café. Sobre las 11:59 horas, nuevamente sale a cambiar el ticket y se dirige al bar "La Reja" con una persona, donde toma un tercio de cerveza y un pincho de tortilla, saliendo a las 12.15 horas.

A las 12:50 horas estaciona a la altura de Alfredo Aleix n° 40, a continuación entra al bar "Rubí" situado en Alfredo Aleix 33 y toma una cerveza, establecimiento en el que permanece hasta las 13:07 horas para comprar el pan, regresando al señalado bar a las 13:14 horas, en el que permanece Ud. hasta las 13:33 horas que accede a su domicilio.

A las 15:32 horas entra al bar" La Reja", siendo las 15:44 horas cuando accede con un compañero en el n° 183 portal C de la calle Embajadores.

A las 17:23 horas sale y pone un ticket de estacionamiento en el coche y volviendo a entrar al bar, donde pide al camarero un tercio de cerveza y conversa haciendo uso del teléfono móvil, regresando cuando son las 17:49 horas al portal B del n° 183.

El día 17 de enero de 2.007, (miércoles). A las 08:18 horas sale de su domicilio en compañía de dos niños de corta edad con los que acto seguido toma el vehículo anteriormente reseñado con el que comienzan la marcha para dirigirse al interior de las instalaciones del Colegio Amorós, al que acceden dos minutos después por la calle Gómez de Arteche. Transcurridos tres minutos sale del mencionado Centro Escolar para proseguir su camino y conducir hasta la calle Embajadores, donde siendo las 08:50 horas estaciona, apeándose del automóvil para dirigirse a una máquina expendedora de tickets de aparcamiento, tras lo cual se adentra a las 08:58 horas en el inmueble señalado con el n° 183 portal B portando una bolsa de plástico en una de sus manos.

A los pocos segundos Ud. sale nuevamente y camina hasta llegar al bar-cafetería "La Reja", situado en el Paseo del Molino, donde pide a la persona que atiende el establecimiento una café con leche y una porra, tras lo cual requiere del mismo una copa de licor de hierbas. Permaneciendo dentro de la instalación hasta las 09:22 horas.

A las 13:26 horas estaciona en la calle Miguel de la Roca en el madrileño barrio de Entrevías, donde se dirigen al interior del Bar "LOS Gallegos ", ubicado en el n° 26 de la reseñada calle, local donde degusta una cerveza en la barra del local, para a continuación acomodarse en una de las mesas para almorzar, apreciándose que beben vino con gaseosa. Tras terminar la comida ambos se colocan en la barra, observando que el investigado consume dos Whiskys.

A las 15:25 horas sale del reseñado establecimiento hostelero y se suben en la furgoneta hasta estacionar en la calle Embajadores cuando son las 15:37 horas. Tras adquirir un ticket de aparcamiento se dirigen al interior del inmueble señalado con el n° 183, al que entra por la puerta C, cuando son las 15:42 horas.

Transcurridos dos minutos Ud. se encamina a su furgoneta para tomar una carpeta con la que regresa al citado edificio, del que sale a las 17:02 horas para acceder nuevamente al interior del Bar "La Reja", donde toma cerveza.

Después Ud. se traslada hasta su domicilio en el n° 36 de la calle Alfredo Aleix, al que entra cuando son las 17:52 horas, una vez que estaciona el vehículo a la altura del n° 38 de la misma calle y por consiguiente no terminando su jornada laboral.

El día 18 de enero de 2007, (jueves), a las 8:15 horas Ud. sale vestido con la ropa de trabajo y acompañado de un niño suben a la furgoneta y se dirigen al colegio Amorós, donde lo deja para continuar callejeando en dirección a la calle Embajadores.

A las 08:54 horas estaciona en batería en la calle Embajadores a la altura del n° 210, coloca un ticket de estacionamiento y camina hacia el bar "La Reja", accediendo al local por el paseo del Molino, tomando Ud. un café con leche y después un chupito de una bebida blanca (podría ser orujo).

A las 11:07 horas saca un ticket del aparcamiento, lo coloca en el salpicadero de la furgoneta y se dirige a la puerta de un local mensajería Seur para coger el diario "20 Minutos" y dejado en el interior de la furgoneta. Acto seguido, accede al bar "La Reja", donde le vemos tomar una cerveza de la marca Mahou y un pincho.

A las 13:05 horas accede al aparcamiento del Centro Comercial "Madrid Sur", en el que permanece hasta las 13:14 horas, momento en el que sale del centro comercial y se dirige a la calle Miguel de la Roca n° 26, donde se encuentra el bar "Los Gallegos". Minutos después accede al bar y se encuentra sentado en una mesa junto a la ventana.

A las 15:47 horas sale del bar y se dirige al vehículo que se encuentra estacionado unos metros más adelante.

El día 19 de enero de 2.007, (viernes), a las 08:45 horas desayuna café y churros mientras que conversan con otro compañero en el bar "La Reja" hasta las 08:51 horas, luego ambos entran en el edificio de la calle Embajadores n° 183 portal C.

A las 11:33 horas Vd. Entra solo a tomarse un tercio de cerveza junto con unas aceitunas al bar señalado anteriormente y del que sale cuando son las 11:52 para regresar a la citada edificación. Y regresando a su domicilio para comer.

A las 15:33 horas sale de su domicilio quien accediendo al automóvil que le conduce a la calle Embajadores, en la que estaciona encima de la acera cuando son las 15:51 horas. A continuación saluda a una persona y se dirigen al bar "La Reja", al que entran cuando son las 15:37 horas y en el permanecen hasta las 15:49 horas.

A las 17:02 horas sale de un edificio, se monta en la furgoneta y reemprende la marcha a gran velocidad, a continuación se salta dos semáforos.

Los hechos a usted imputados, de conformidad con el artículo 53 , c), "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas", n) "la disminución no justificada en el rendimiento de trabajo" del convenio colectivo de la industria del metal de la Comunidad de Madrid para el personal de SCHINDLER, S.A., en los centros de trabajo de Madrid, y por remisión, el Acuerdo sobre Código de Conducta de la Industria del Metal, son calificados e imputados como FALTA MUY GRAVE, encuadrables dentro del artículo 10 de dicho Código , cuando en su letra c) las califica como "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas", o dentro de la letra e) "el abandono del servicio o puesto de trabajo sin causa justificada aún por breve tiempo, si a consecuencia del mismo se ocasionase un perjuicio considerable a la empresa o a los compañeros de trabajo, pusiese en peligro la seguridad o fuese causa de accidente". Así mismo los hechos a usted imputados son tipificables como incumplimiento contractual, grave o culpable, de conformidad con el artículo 54, número 2, letra d) del Estatuto de los trabajadores cuando refiere "la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

TERCERO.- El demandante no niega ser ciertos los hechos que se contienen en la carta de despido, reconociéndolos como ciertos en prueba de interrogatorio.

CUARTO.- El demandante está afiliado al sindicato UGT, y en los recibos de salarios la empresa le descuenta la cuota sindical. (Doc 1 a 28 de la parte actora).

QUINTO.- La constitución de la sección sindical de UGT en la empresa demandada está registrada desde enero de 1996. (DOC 29 de la parte actora).

SEXTO.- Mediante carta de fecha 27-4-07 la empresa comunica al delegado de personal que de conformidad con el artículo 64.7 del Estatuto de los Trabajadores , le ponen en su conocimiento que ha sido despedido el trabajador D. Cristobal . (DOC. 2 de la empresa).

SEPTIMO.- Se dan por reproducidos los partes de trabajo del actor (Doc. 3 de la empresa), que no reflejan las horas de inicio, interrupción para comer y fin de la jornada, que se reflejan en el informe del detective, que también se tiene por reproducido (Doc. 6 de la empresa).

OCTAVO.- El horario de trabajo del personal de mantenimiento de la empresa demandada y por tanto del demandante, es de lunes a viernes de 8:30 a 13:30 y de 15:30 a 18:30 horas (Documento 4 de la empresa).

NOVENO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por D. Cristobal contra SCHINDLER, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 65.609,47 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO, señalándose el día VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SCHINDLER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de esta ciudad, de fecha 12 de julio de 2007, en sus autos nº 545/07 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia, condenando en costas a la empresa por importe de 300 (trescientos) euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.