Sentencia Social Nº 181/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4634/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0000578

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004634 /2012MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000182 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s:CONSELLERIA DO MAR, Daniel

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), ALVARO MARTINEZ GARCIA

Procurador/a:, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:CENTRO TECNOLOGICO DEL MAR

Abogado/a:MARIA ISABEL BARROS FREIRIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004634 /2012, formalizado por CONSELLERIA DO MAR, Daniel , contra la sentencia número 346 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000182 /2012, seguidos a instancia de Daniel frente a CENTRO TECNOLOGICO DEL MAR, CONSELLERIA DO MAR , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Daniel presentó demanda contra CENTRO TECNOLOGICO DEL MAR, CONSELLERIA DO MAR , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 346/2012, de fecha catorce de Junio de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-El demandante D. Daniel , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la CONSELLERÍA DO MAR DELA XUNTA DE GALICIA,desde el 12 de noviembre de 2009 en el minicriadero de moluscos de O Vicedo (Lugo), en jornada de lunes a viernes de 8 a 15 horas y de control y alimentación los fines de semana y festivos, según necesidades del servicio. El actor ostenta la categoría profesional de analista de laboratorio (grupo III, categoría 17), con funciones propias de sus tareas de laboratorio, producción de semillas de almeja japonesa, de coquina y de erizo de mar, en todas sus dimensiones, así como el mantenimiento, incluida la limpieza, y gestión administrativa del centro de O Vicedo. Siendo su salario mensual de 1.847,31 euros, con prorrata de pagas extras (61,58 euros/ día), que se le abonaba mediante transferencia bancaria./ SEGUNDO.-El actor suscribió varios contratos; el primero de ellos fue con la entidad CENTRO TECNOLÓGICO DEL MAR-FUNDACIÓN CETMAR,en data 8 de noviembre de 2004, contrato que concluyo el 31 de diciembre de 2008. Y el segundo fue con la Consellería do Mar, el 12 de noviembre de 2009.Los contratos y los referidos acuerdos se encuentran unidos a las actuaciones y se dan por expresamente reproducidos./ TERCERO.-El 12 de diciembre de 2011 la demandada CONSELLERÍA DO MAR DELA XUNTA DEGALICIA, comunicó al

actor, que con efectos del día 31 de diciembre de 2011, finalizaría el contrato que tenía suscrito. El contenido de la comunicación es el siguiente: 'Con data 11 de novembro de 2009 fol subscrito entre vostede e esta Consellería un contrato de duración determinada ao abeiro do disposto na lexislación vixente que resulta da aplicación, e particularmente polos artigos 12 e 15 do Estatuto dos Trabal/adores, polo artigo primeiro da Le¡ 1212001, do 9 de xullo (BOE do 10 de xullo), e Real Decreto 2720108, do 18 de decembro (BOE do 8 de xaneiro) e, de ser o caso, polo establecido na disposición adicional novena e transitoria sexta da Ley 4512002, do 12 de decembro (BOE do 29 de decembro), así como no Convenio colectivo Unico para o persoal laboral da Xunta de Galicia, para a realizacíón de funcións de Analista de Laboratorio (Grupo III, categoría 17), para o proxecto de investigación 'Transferencia tecnoloxica en especies de interese marisqueiro e implementacion da investigacion a escala semiindustrial' O vencemento deste contrato, de acordo coa Cláusula Terceira, prodúcese o vindeiro 31 de..decembro del 12011,.polo que, segundo o artigo 49 1 c) do Estatuto dos Trabal/adores e o artigo 8 do R D 2720198, se extingue o contrato que esta Corise/lería formalizou con vostede con efectos desa data./CUARTO.- Una vez concluido el contrato del actor, Dña María Rosario ayudada por una persona de la Cofradía, s encargo de realizar el trabajo del actor hasta mediados de mayo, qu por un problema en el agua, murieron los animales./QUINTO .- El actor no ha ostentado en la empresa durante último año cargos de representación unitaria o sindical de 1 trabajadores./SEXTO.- El demandante presentó reclamación previa en fecha de enero de 2012, que no fue estimada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Daniel , frente a la entidad CONSELLERÍA DO MAR DE LA XUNTA DE GALICIA,debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante con efectos de fecha 31 de diciembre de 2011, y condeno a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con ¡a cantidad de 6.004,05 eurosy, en todo caso, a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en cuantía de 61,58 euros diarios,debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al Fondo de Garantía Salarial le corresponda asumir dentro de los límites legales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DO MAR, Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 25-9-2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-12-2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y declara improcedente el despido de la actora, condenando a las entidad codemandada Xunta de Galicia (Consellería do Mar), a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia de instancia, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral en la cantidad de 6.004,05 euros, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución recurrida.

Decisión ésta contra la que recurre el demandante y la demandada Xunta de Galicia (Consellería do Mar). Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de ambas partes recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias

Comenzando por el recurso del demandante:

1º/ Al amparo del art. 191. b) de la Ley de la Jurisdicción Social, solicita revisión de hechos probados:

a)Para que se modifique el hecho probado segundoy se añada lo siguiente: 'El Centro Tecnológico del Mar-Fundación Cetmar es una organización de sin ánimo de lucro, con naturaleza fundacional de interés gallego que se constituye como un convenio de colaboración entre el Ministerio de Ciencia y la Xunta de Galicia, aportando estos integramente su capital social, siendo la Consellería de Pesca Institución ejecutoria que forma parte del mismo. El demandante realizó las mismas tareas durante ambas contrataciones, ocupándose de la gestión integral del centro. La xunta se encargaba de la gestión del contrato de trabjo del actor y de las hojas de liquidación de sus haberes en el año 2005'

Se ampara en los folios 190 a 192 de los autos, 193 a 19. 189. Se rechaza la pretendida revisión, por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

a)Se solicita asimismo que se adiciones un nuevo hecho probado séptimodel siguiente tenor literal: ' El criadero marino de O vicedo se mantuvo sin actividad desde finales de 2008, y debió ser sometido a importantes obras de reparación durante el año 2009, por el deterioro de su estructura como consecuencia del paso del ciclón Klaus'.

Se ampara en la documental obrante al folio 211 a 213.

La modificación que se interesa no resulta acogible, por cuanto es, doctrina jurisprudencial reiterada STS de 28-5-2003 (RJ 2004 1632), la que señala que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL (hoy Ley de la Jurisdicción Social) y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, pues no se cuestiona tal circunstancia. Y por otra parte los documentos alegados para revisar no resultan hábiles a los efectos del art 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

La demandadaarticulando un primer motivo de suplicación, también al amparo del art. 191. b) de la Ley de la Jurisdicción Social interesa:

a) la revisión del ordinal cuartode los hechos declarados probados, para que se modifique en el sentido de que se añada lo siguiente: El proyecto de investigación. ' Transferencia Tecnológica en especies de interés a marisqueo e implantación de la investigación a escala semindustrial' se desarrollo durante el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, fecha en que concluye la correspondiente acción de investigación.

Se ampara en la documental obrante a los folios 122 a 123.

Se rechaza la pretensión, dado que el documento en que se basa ya ha sido objeto de examen por la juzgadora de instancia, y por otra parte se trata de un documento, inhábil a los efectos revisorios, por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...)

Por otra parte como ya señalamos en autos rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

b)Se modifique el hecho probado primeroporque dice se ha padecido error al fijar el salario día. La juzgadora fija el salario mensual, que dice el recurrente y que coincide con el hecho probado primero en 1.847,31 euros, lo que dividido entre 30 arroja un resultado de 61,58 euros. Que es lo que consta en el relato de hechos probados de la sentencia y en el fallo de la misma, por lo que procede acceder a la pretensión solicitada. En el sentido de hacer constar únicamente el salario mensual.

SEGUNDO.- Respecto de las alegaciones en sede jurídica sostiene la demandante al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, sostiene que estamos ante un supuesto de cesión ilegal, por infracción de lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores . Y de la jurisprudencia concordante.

La cuestión así planteada se propone por primera vez en recurso, lo cual significa que ello seria motivo suficiente para rechazar tal impugnación, pues el recurso de Suplicación tiene carácter extraordinario y consecuencia de ello es -entre otras- que su temática a dilucidar se encuentra limitada -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, pueden citarse Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1993 [repertorio aranzadi 384/1993 ] y de 14 de mayo de 1998 [repertorio aranzadi 6579/1997 ]).

Pero es que además partiendo de los inalterados hechos probados, la respuesta que ha de darse a dicha cuestión debe ser de contenido negativo, y diferente al contenido en el recurso num.4061/11 sentencia num.5828 de 16 de diciembre de 2011 -que cita el recurrente- al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de la cesión ilegal, con independencia de considerar el cese del demandante como constitutivo de despido.

Y ello por cuanto tal como allí se expresó:

1.- La doctrina unificada de la Sala IV del TS es extensísima sobre el particular ( STS de 17 enero 2001 , ( RJ 20023755), 14 septiembre 2001 ( RJ 2002582), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5230) (Recurso 66/2005 ). La resume la STS/IV de 27 enero de 2011 (Rec. nº 1784/2010 ), señalando que 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 ( RJ 2002582 ), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 ( RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX- 1988 [ RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989874], 17-I-1991 [RJ 199158] y 19-I-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 ).

2.- Y en el presente caso, no se cuestiona que la Fundación Cetmar sea empresa real, dotada de estructura, organización y medios, patrimonio, capital y entidad propia, que puedan asumir los riesgos inherentes a la gestión empresarial.

Por ello, para determinar si ha existido o no cesión ilegal, se hace necesario prestar atención a los elementos clave de los que habla la doctrina jurisprudencial, con especial atención a la aportación de organización y medios materiales, y a su actuación como empresa a través del ejercicio de los poderes inherentes a tal condición, en concreto, la organización del trabajo frente a la actora y el mantenimiento de la misma dentro de su círculo organizativo, rector y disciplinario, lo que supone ponderar el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352].

Y precisamente en el supuesto ahora contemplado, a diferencia del que cita el recurrente, y hemos expuesto, del inalterado relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, no se desprende ninguna circunstancia que permita apreciar la existencia de cesión ilegal, a diferencia de lo que apreciamos en supuestos, anteriores, no siendo por tanto los hechos y circunstancias idénticos a los que dieron origen a la anterior resolución, pese a que guarden similitud, lo cual corrobora, lo manifestado al principio de este razonamiento. Por todo ello no se aprecia el motivo de infracción jurídica alegado.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal el recurrente, alega infracción del art 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art.101 de la Ley de la Jurisdicción Social. Al considerar que a los efectos de la indemnización por despido, debe de tomarse como fecha de antigüedad la de 8 de noviembre de 2004, por aplicación de la jurisprudencia, que cita (unidad esencial del vinculo) al considerar la juzgadora de instancia que entra el 31 de diciembre de 2008 y el 12 de noviembre de 2009, hay un interrupción de mas de un año.

Y tal conclusión resulta ajustada a derecho, toda vez como ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 marzo 2004, recurso de Suplicación núm. 509/2004 . (AS 20041453), respecto de la antigüedad y la interpretación del módulo «años de servicio», en el supuesto de sucesión de contratos mediando inactividad en principio se ha de tomar, a efectos de cálculo indemnizatorio, la fecha del comienzo del último contrato, pero no así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13.10.98 [RJ 19987429]), o cuando se trata de breves interrupciones (inferior a 20 días) que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS 20.2.97 ; 16.4.99 [RJ 19994424]), y cuando la interrupción es inferior a dicho tiempo no afectando el hecho de haber firmado finiquitos, SSTS de 30.3.99 (RJ 19994414 ), 15.2.00 (RJ 20002040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato.

En concreto, la STS de 15.2.2000 (RJ 20002040) dejó dicho lo siguiente: «La solución jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia de contraste, cuya doctrina se ha reiterado en ulteriores sentencias de esta sala, sin exigir para su aplicación la posible irregularidad del contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia. En esta línea interpretativa, es dable destacar que se ha afirmado: A)... B)... C) Este mismo criterio que ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las SSTS/IV 30.3.1999 (recurso 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 29.9.1999 (recurso 4936/1998 [RJ 19997540]), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere al art. 56.1 a) del ET (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma' y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando 'entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido' y que 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'».

Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 febrero 2009 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3256/2007 . (RJ 20092182 Jurisprudencia) 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 ( RJ 19938684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 ( RJ 19964122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 ( RJ 20073613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 ( RJ 20081390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece ' que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 19997540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 20002040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 ( RJ 2000 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 20018446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( RJ 20054536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 20066419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 19999731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 20034492) (rec. 3265/2001 ).

Y finalmente la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 12 julio 2010 (RJ 20106803) dice: ' Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3613) (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1390) (rec. 199/2004 ) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 2002, 4492) (rec. 3265/2001 )'.

Noprocede estimar el recurso interpuesto, dado que tal como resuelve la juzgadora de instancia, el tiempo que media entre un contrato y otro, permite aplicar la doctrina jurisprudencial, en el sentido de estimar que se ha producido una ruptura de la unidad esencial de vinculo laboral, de forma que la única contratación a tener en cuenta es la última de las efectuadas a la demandante, sin que se puedan tener en cuenta las alegaciones referidas a interrupción de contratación o suspensión por efecto del huracn Klaus, toda vez que no resulta de los hechos probados de la resolución de instancia, ni ha sido incorporado por vía de revisión, y no podemos olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'.Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, por lo que el segundo de los motivos de suplicación alegados por el demandante merece ser igualmente rechazado.

CUARTO.- Finalmente la demandada, al amparo de la letra c) del art.193 de la Ley de la Jurisdicción Social, alega infracción de los artículos 15.1 ª) y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , art.2 del RD 2720 1998, el art. 8 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , art.2.2 del Decreto 37/2006 , art. 103.3 Constitución Española y 55.1 EBEP , art. 26 de la Ley 14/2010 de 27 de diciembre , y jurisprudencia que se cita, alegando en esencia que las funciones que realizaba el demandante, no responden a necesidades permanentes y estructurales de la demandada.

Ciertamente, la jurisprudencia tiene repetidamente declarado que el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. Por tanto, cuando consta que en la ejecución del contrato ha existido una desviación sustancial de las funciones desarrolladas, las cuales no se han atenido a la obra o servicio determinado que se fijó como objeto de aquél, la relación laboral concertada ha de considerarse indefinida. Pero ello no sucede si se trata de desviaciones de escasa duración y entidad que no pueden considerarse fraudulentas, por haberse cumplido el objeto pactado.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.89 (RJ 1989, 9259) declaró, conociendo de este mismo problema de la desviación del objeto contractual en la modalidad de obra o servicio determinado, lo siguiente: «la desviación intencional propia de una actuación defraudatoria en el ámbito de la contratación laboral exige una abierta y manifiesta contradicción entre los términos del contrato y el ulterior comportamiento adoptado por las partes que lo suscribieron en relación con la finalidad objetiva perseguida con el mismo, sin que, por tanto, quepa tachar de fraudulento a aquél, por la simple aparición, en su desarrollo, de alguna ocasional nota destipificadora de su propio carácter cuando, en contraposición, se advierte una constante línea de desenvolvimiento contractual acorde con su específica naturaleza. Para que el fraude de Ley pueda, pues, viciar al contrato privándole de los efectos que le son propios ha de patentizarse la radical discordancia entre el fin propio de aquél y el realmente perseguido por las partes que revele la anómala utilización de una norma legal para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico».

Es verdad que en algunas de esas sentencias se ha precisado que sería posible considerar la financiación externa como dato relevante cuando se trata de alguna obra o servicio determinado muy concreto y específico que el Ayuntamiento no estuviera obligado a desarrollar o sólo le fuera posible hacerlo, por su magnitud económica, si fuera financiado por otra entidad. Por ello en la sentencia de 21-2-05 (AS 2006, 1960) (recurso 5354/04) sobre la contratación de Orientadores Laborales por el Ayuntamiento de Alcorcón, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantuvo que, si el servicio está perfectamente identificado, no es de realización obligatoria por la Entidad Local y se viene desarrollando por medio de conciertos con la Administración autonómica que tiene la competencia en la materia y que aporta toda o la mayor parte de la financiación, existe causa de temporalidad y es lícito el contrato de obra o servicio determinado.

En el presente caso, se identifica la obra en el contrato como 'proyecto de investigación. ' Transferencia Tecnológica en especies de interés a marisqueo e implantación de la investigación a escala semiindustrial', que como señala la sentencia de instancia, pretende identificar la obra, pero sin conseguirlo. Mas según se desprende del hechos probado primero, las funciones a realizar eran las propias de tareas de laboratorio, producción de semillas de almaja japonesa, coquina, erizo de mar, en todas sus dimensiones, así como el mantenimiento, incluida la limpieza, y gestión administrativa del centro de O Vicedo, lo que sin duda alguna determina la calificación de funciones permanentes de la empresa, que ha llevado a cabo la sentencia de instancia y que merece ser confirmada.

QUINTO.- En cuanto a la reclamación relativa a infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , estimando el recurrente que el salario mensual que se establece en el hecho probado, no es el resultado de dividir esa cantidad entre treinta días que tiene el mes, arrojando un resultado de 61,577 euros7dia sino que ha de partirse del salario anual y dividirlo entre 365 días del año.

Y tal infracción merece ser estimada por cuanto el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 30 junio 2008 RJ 20087047, ha resuelto, la cuestión en el sentido siguiente: Final del formulario

'Muy diversa es la solución a la que hemos de llegar en el segundo de los motivos, relativo a la forma de cálculo para determinar el salario/día que ha de tenerse en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente. Sobre este punto las decisiones a contrastar ofrecen respuesta absolutamente divergente, pues en tanto la recurrida -dando por válidos los cálculos realizados en la instancia- parte de la acreditada retribución anual, la divide por los 12 meses del año y el resultado vuelve a dividirlo por 30 días, nuestra decisión referencial [ STS 27/10/05 - rcud 2513/04 [ RJ 2005, 9966] -] mantiene la tesis -que hemos de reiterar- de que los parámetros que establece el art. 56.1 ET ( RCL 1995, 997) para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/mayo ( RCL 1974, 1385) -del art. 7 CC ( LEG 1889, 27) [«Si en las leyes se habla de meses. .. se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 [ RCL 1972 , 1211] ].

Lo que en el caso de autos significa -partiendo de un salario de 22.167,72 euros/año- que la retribución diaria a computar como parámetro indemnizatorio y de trámite ha de ser la de 60,73 euros; y que -en consecuencia- la indemnización correspondiente al despido por el que se acciona asciende a 5.921,27 euros, en aplicación de la doctrina más reciente de esta Sala sobre el cómputo de los «restos» inferiores al mes como si de un mes completo se tratase, dado que la norma impone prorratear en todo caso «por meses [y no por días en ningún caso] los períodos de tiempo inferiores a un año» ( SSTS 31/10/07 - rcud 4181/06 [ RJ 2008, 297 ] -; y 12/11/07 - rcud 3906/06 [ RJ 2007, 9334] -).

Por todo ello estimando en parte el recurso interpuesto por la Xunta de Galicia, fijamos la indemnización por despido en la cuantía de 5.921,27 euros, y el salario diario en la cuantía de 60,73 euros.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada Xunta de Galicia y desestimando el interpuesto por el demandante, contra la sentencia de fecha 14/06/12, dictada por el Juzgado de lo Social num. Dos de Lugo , en autos 182/12, revocamos en parte la sentencia recurrida, fijando la indemnización por despido en la cuantía de 5.921,27 euros, y el salario diario en la cuantía de 60,73 euros. Confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.