Sentencia Social Nº 181/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1682/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00181/2015

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 1

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:19130 44 4 2013 0103030

402250

RECURSO SUPLICACION 0001682 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000935 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE D/ñaTRANSPORTES SEDANO SA

ABOGADO/A:JUAN JOSE PULIDO DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO D/ña: Luis Miguel

ABOGADO/A:CESAR URBANO DEL RIO

PROCURADOR:FRANCISCO JAVIER LEGORBURO MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 1682/2014

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 181/15

En el Recurso de Suplicación número 1682/14, interpuesto por la representación legal de TRANSPORTES SEDANO S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha 31 de enero de 2014 , en los autos número 935/13, sobre despido, siendo recurrido Luis Miguel .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Primero.- Que desestimo la excepción de falta de acción alegada en juicio.

Segundo.- Que estimo parcialmente la demanda de D. Luis Miguel , en reclamación por despido y declaro que el cese del demandante producido el 12/8/2013 constituye despido improcedente del que es responsable la empresa demandada TRANSPORTES SEDANO SA.

Tercero.- Que condeno a la empresa TRANSPORTES SEDANO SA a pasar por los efectos de esta declaración y a que, a su elección, o a elección de la parte demandante si fuera representante unitario o legal de los trabajadores o delegado sindical, que deberá ejercitarse dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretario de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o a que le abone la cantidad de 44.175 euros y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, en caso de opción por la readmisión, a razón del salario diario de 53,79 euros, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias; a menos que se haya acreditado en juicio por el empresario que la parte demandante había encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se hubiese declarado probado en esta sentencia lo percibido, o el importe mínimo del SMI por la jornada de la parte demandante en su nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación. En caso de opción en dicho plazo por la indemnización no deberá el empresario cantidad adicional alguna, a menos que el derecho de opción haya correspondido a la parte demandante. Si no se optase por el titular de ese derecho, en el referido plazo, se presume legalmente que la elección ha sido en favor de la readmisión, con las consecuencias ya expresadas.

Cuarto.- Que absuelvo a la empresa TRANSPORTES SEDANO SA de las demás pretensiones ejercitadas en la demanda'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'1º.- La demandante D. Luis Miguel , ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 11/9/1995, con la categoría profesional desde comienzos de 2012 de encargado, percibiendo una retribución de 1.613,60 euros mensuales (por jornada completa), que incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias.

. De la anterior sentencia de despido obrante en los ramos de prueba de las partes.

2º.- Que la empresa demandada mediante comunicación de fecha 12/8/2013, que fue notificada por burofax al trabajador el 13/8/2013, que se da por reproducida.

En la misma se alude al anterior despido producido el 5/7/2013 y añade que con posterioridad a la salida de la empresa esta había tenido conocimiento de nuevas causas de responsabilidad.

Que el 19/6/2013 a las 20:05 el demandante fue visto por alguno de sus compañeros repostando el vehículo de su propiedad matricula ....-NJQ en el surtidor de gasóleo B que la empresa tiene dedicado al repostaje de sus equipos frigoríficos cuyas llaves previamente sustrajo del lugar en que conocía se encontraban guardadas. Ya en su día se había constatado la falta en ese surtidor de 57 l, que, sin embargo no pudo entonces atribuirse a su saqueo.

Que se trataba de hechos constitutivos de una falta muy grave tipificada en el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, art. 44.5 en relación con el art. 38 del convenio colectivo provincial, por lo que de conformidad con el art. 54.2 d) del ET se le comunica su despido disciplinario que se materializará, si es que la decisión extintiva de 5 de julio del presente año quedase sin efecto a resultas de la impugnación judicial que inopinadamente ha ejercitado Vd., contra la misma y en la fecha en que pueda tener lugar la declaración judicial revisoría.

. Documental acompañada con la demanda.

3º.- Que la empresa demandada con fecha 5/7/2013 procedía al despido disciplinario del demandante.

Que el Sr. Luis Miguel impugnaba judicialmente la decisión extintiva de la que ha conocido el Juzgado de lo social Número 2 de los de Guadalajara que por sentencia de 13/12/2013 ha declarado la improcedencia del despido recaída en los autos 836/2013.

Que la empresa 'ad cautelam' ha optado por la readmisión del trabajador

. Documentos números 2, 12 y 13 del ramo de prueba de la parte demandante y sentencia de despido obrante en el ramo de prueba de la empresa.

4º.- Que la empresa demandada ha presentado 2 denuncias, que se dan por reproducidas, contra el demandante por haber repostado gasóleo en su vehículo particular en el surtidor B de la empresa demandada en las siguientes fechas.

- 20/3/2013 detectando la falta de 55 litros.

- 25/4/2013 faltaban 53 litros.

- 20/5/2013 faltaban 49 litros.

- 19/6/2013 faltaban 57 litros.

Que ante la Guardia Civil ha prestado manifestación una empleada de la empresa, que también se da por reproducida.

. Documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandada, que está sin numerar.

5º.- Que por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Guadalajara se ha incoado el Juicio de Faltas 1906/2013, por hurto, en el que se ha señalado para el acto de juicio el 5/03/2013.

. Documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandada.

6º.- Que se aplican a la relación laboral el Convenio colectivo provincial de transporte de mercancías de Guadalajara.

Y el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

. Documentos números 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandante.

7º.- Que la papeleta de conciliación se ha presentado ante el SMAC el 9/9/2013.

Se ha celebrado la preceptiva conciliación prejudicial con el resultado de intentada sin avenencia.

. Documental acompañada con la demanda.

8º.- Que el demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la excepción de falta de acción alegada en juicio por la parte demandada, declaró improcedente el despido del actor producido el 12 de agosto de 2013 , se alza en suplicación la empresa demandada mediante el presente recurso que articula a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente de lo dispuesto en los artículos 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 59.3 del mismo texto legal y la doctrina de suplicación que cita.

Mediante tales alegaciones de infracción normativa, la parte recurrente viene a sostener -en síntesis- que, encontrándonos ante un despido 'ad cautelam', es decir un despido efectuado tras otro despido previo por motivos distintos, el actor carece de acción mientras no se dicte sentencia firme en el primer proceso de despido, pues la relación laboral estaría rota de manera que el plazo de caducidad comenzaría a contar una vez fuera firme la sentencia sobre el primer despido. Sustenta dicha tesis sobre sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (Castilla-León 19 diciembre 2007, País Vasco 14 febrero 2006 ), respecto de la cual procede recordar que la doctrina de suplicación carece de eficacia alguna a los efectos de este recurso de al no constituir jurisprudencia ( art. 1.6 CC ).

SEGUNDO.-Antes de dar contestación al único motivo del recurso es preciso atender a dos alegaciones que formula la parte recurrida en su escrito de impugnación previamente a la impugnación propiamente dicha del único motivo del recurso, mediante las cuales solicita, de un lado la inadmisión del recurso por falta de abono por la recurrente de la tasa judicial, y de otro lado, que se adicione un nuevo hecho probado -más bien considera la Sala que se trata de añadir al ordinal tercero- que la sentencia de 13 de diciembre de 2013 que declaró improcedente el primer despido (autos 836/13) es firme desde el 29 de enero de 2014.

Según el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el escrito de impugnación del recurso podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, exigiéndose los mismos requisitos que los requeridos en el artículo anterior para el escrito de interposición del recurso, de manera que únicamente cabe interesar la inadmisibilidad del mismo o la confirmación de la sentencia recurrida, nunca la nulidad ni la revocación total o parcial ( STS 15 octubre 2013 (RJ 20137923), pues la naturaleza de este escrito no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación. Del escrito de impugnación se dará traslado a las partes, pudiendo estas prestar alegaciones al respecto de las que se volverá a dar traslado a las demás. Transcurrido el plazo de impugnación o en su caso el de alegaciones, se hayan o no presentado, se elevarán los autos a la Sala de lo Social junto con el recurso y demás escritos presentados. Se trata pues de un trámite que corresponde hacer al Juzgado de lo Social.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto procede, sin más trámite, por considerarlo innecesario la Sala en aras al principio de economía procesal, la desestimación tanto de la causa de inadmisión del recurso por falta de abono de la tasa judicial, como la pretensión de modificación de hechos probados, alegadas en el escrito de impugnación por la parte recurrida, porque consta indubitadamente en las actuaciones que la empresa recurrente abonó la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional correspondiente al presente recurso, como lo prueba el justificante de pago de la misma obrante a folio 294; y porque el hecho cuya declaración como probado pretende la parte impugnante del recurso (firmeza de la sentencia de fecha 13 diciembre 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara en autos 836/03, desde 29 de enero de 2014) es un hecho no discutido, como se desprende de las afirmaciones vertidas por la recurrente en el escrito de recurso.

Carecería de sentido y no produciría más que efectos innecesariamente dilatorios del procedimiento, que la Sala remitiese de nuevo las actuaciones al Juzgado de lo Social 1 de Guadalajara para que diera cumplimiento al trámite del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -es al Juzgado de Instancia a quien corresponde realizar el referido trámite-, o incluso aunque los realizase la propia Sala, cuando resulta que de lo actuado se desprende de forma clara e indubitada, y así lo consideramos, que la parte recurrente ha abonado la tasa judicial correspondiente, y que el hecho cuya declaración como probado pretende la parte impugnante del recurso, no se discute por la recurrente.

TERCERO.-Dicho esto procede resolver el único motivo del recurso en el que la recurrente, bajo adecuado cobijo procesal, plantea las cuestiones reseñadas en el primer fundamento de derecho. Esto es que tratándose el despido origen de las presentes actuaciones de un despido realizado 'ad cautelam', el actor carece de acción mientras no se dicte sentencia firme en el primer proceso de despido, pues la relación laboral estaría rota de manera que el plazo de caducidad comenzaría a contar una vez fuera firme la sentencia sobre el primer despido.

El Tribunal Supremo Ss. 30 de marzo de 2010 (rcud. 2660/2009 ) con cita de la de 16 de enero de 2009 (rcud. 88/2008 ), en la que se señala que: 'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la sentencia citada: 1) 'el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción' ( STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2- 2007 rcud 99/2006 ); 2) no obstante, se admite 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 , STS 15-11-2002 rcud 1252/2002 ), sin que 'el segundo despido constituya por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido', sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza' ( STS 4-2-1991 ).

La cuestión debatida se plantea respecto de si el trabajador puede accionar frente a ese despido 'ad cautelam' o carece de acción para ello al tratarse de un despido condicionado al restablecimiento de la relación laboral inicialmente extinguida en virtud del primer despido, como sostiene la parte recurrente. Y la solución a juicio de esta Sala es que el actor tiene acción para oponerse al despido 'ad cautelam', porque partiendo de la aceptación de que el empresario puede despedir nuevamente estando pendiente el proceso por un despido anterior, sea por causas anteriores al mismo pero conocidas después, sea por causas posteriores a ese primer despido, y residiendo la razón que justifica tal aceptación en la evitación de la prescripción de la falta que se pretende sancionar, del mismo modo y por razón semejante debe aceptarse la posibilidad de que el trabajador puede accionar frente al segundo despido para evitar la alegación de caducidad que podría producirse de esperar a ejercitar dicha acción una vez firme la sentencia que pusiera fin al procedimiento por el primer despido.

Cosa distinta será el tratamiento sustantivo que haya de darse a ese segundo despido una vez que el primero adquiere firmeza, por cuanto como efectivamente y por su carácter cautelar queda condicionado al resultado del primero, que a su vez dependerá del momento en que adquiera firmeza la sentencia.

En ese caso, dice el Tribunal Supremo: 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 rcud 88/2008 )'.

De manera que si la calificación del primer despido firme ha sido de procedencia o improcedencia con opción por indemnización se confirma la 1ª decisión extintiva empresarial, la relación laboral se entiende extinguida, y el segundo despido no producirá efecto alguno pues la relación laboral ya está extinguida, y como dice el TS no puede extinguirse lo que ya está extinguido. Por el contario si se declara nulo o improcedente con opción por readmisión, aunque esta también haya sido 'cautelar' y no signifique voluntad de restablecimiento de la relación laboral, no puede dejar de tenerse en cuenta para valorar los efectos de la improcedencia del primer despido por sentencia firme en los efectos que ha de producir, en su caso, en el segundo despido. La respuesta creemos que debe considerar que la relación laboral no estaba extinguida, al menos provisionalmente, y debe analizarse el segundo despido. Si este es procedente, se confirma la 2ª decisión extintiva; si es nulo procederá la readmisión y si es improcedente, el empresario podrá optar entre readmisión con abono de salarios de tramitación o extinción indemnizada de la relación laboral.

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 2 de diciembre de 2014 (RCUD 505/12 ), reitera la doctrina que citábamos anteriormente, y la aplica en un caso que el 1º despido fue declarado procedente por sentencia que adquirió firmeza mientras se resolvía el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia resolutoria del 2º despido, por eso llega a la conclusión que el segundo despido no puede declarar extinguido una relación laboral que ya está extinguida.

En nuestro caso hay una diferencia, respecto del resulto por el Alto Tribunal pues el 1º despido fue declarado improcedente y la empresa optó por la readmisión cautelar, por lo que no podemos aplicar la misma solución que dio el TS en ese caso, sino que debemos considerar vigente la relación laboral tras la declaración de improcedencia con readmisión del 1º despido, y analizar el segundo, como hizo el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida que lo declaró improcedente, siendo así ésta la calificación que debe prevalecer en cuanto la parte recurrente no plantea motivo alguno mediante el que cuestione tal calificación.

En consecuencia, procede la desestimación del único motivo del recurso y con ello, del recurso mismo.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229 de la citada ley procesal, a los que se dará el destino pertinente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de TRASPORTES SEDA NOSA contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , en autos 935/13 sobre despido, siendo parte recurrida Luis Miguel , debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, condenando en costas a la parte recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía de 300 €, así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1682 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veinticuatro de febrero de dos mil quince. Doy fe.