Sentencia SOCIAL Nº 1810/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1464/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01810/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001736

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001464 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000437 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Amanda ABOGADO/A:JOSE QUINDOS ALBA

RECURRIDO/S D/ña:FUNDACION LA LABORAL, CENTRO DE ARTE Y CREACION INDUSTRIAL

ABOGADO/A:ALEJANDRA VELASCO MORENO

Sentencia nº 1810/22

En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1464/2022, formalizado por el Letrado D. JOSE QUINDOS ALBA, en nombre y representación de Amanda, contra la sentencia número 112/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 437/2021, seguidos a instancia de Amanda frente a FUNDACION LA LABORAL, CENTRO DE ARTE Y CREACION INDUSTRIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Amanda presentó demanda contra FUNDACION LA LABORAL, CENTRO DE ARTE Y CREACION INDUSTRIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/2022, de fecha veintidós de abril de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª. Amanda, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para FUNDACIÓN LA LABORAL CENTRO DE ARTE Y CREACIÓN INDUSTRIAL, que es una Fundación pública integrante del Sector Público Autonómico del Principado de Asturias, con una antigüedad reconocida a 1 de junio de 2016, la categoría profesional de Directora de Actividades y un salario diario de 145,79 euros brutos diarios, en virtud de un contrato de trabajo especial de alta dirección, al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1-a) del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el TRET y del RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (RDPAD), con una duración prevista hasta el 31 de mayo de 2021 y una retribución variable anual del 2% del importe de las ayudas privadas obtenidas y de un 1% de las ayudas públicas alcanzadas con un tope de 2000 euros anuales.

2º.-La trabajadora estaba fuera de convenio, siendo de aplicación al personal laboral ordinario el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias o, en su caso, el III Convenio Colectivo marco Estatal del sector Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

3º.-En la cláusula Segunda del contrato se prevé lo siguiente:

'La Directora de Actividades en el ejercicio de su cargo ejercerá principalmente, entre otras, las siguientes funciones de dirección y coordinación:

a) De los programas de exposiciones.

b) De los programas de formación.

c) De los proyectos de producción.

d) De los eventos que se organice.

La Directora de Actividades procurará la obtención de recursos económicos para las actividades propuestas.

Asistirá a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz, pero sin voto.'

Añadiendo la cláusula Tercera, en su inciso primero, que 'La Directora de actividades tendrá flexibilidad horaria en su jornada laboral, debiendo dedicar todo el tiempo que sea preciso para el más eficaz y completo cumplimiento de sus funciones'.

4º.-Los Estatutos de la Fundación disponen en sus arts. 6, 7, 23 y 24 lo siguiente:

-Artículo 6.-Fines:

1. La Fundación tiene como objeto la promoción y difusión del arte y la creación industrial a través de la gestión del Centro de Arte y Creación Industrial de La Laboral. Igualmente, es objeto de la Fundación la promoción cultural, la difusión y la protección patrimonial relacionadas con acontecimientos de excepcional interés público vinculados con la cultura asturiana, y con bienes y lugares patrimoniales existentes en Asturias, caso del Camino de Santiago.

2. Para el cumplimiento de estos fines la Fundación desarrollará, con carácter enunciativo y no exhaustivo, las siguientes actividades:

2.1. En lo que tiene que ver con la promoción y difusión del arte y la creación industrial a través de la gestión del Centro de Arte y Creación Industrial de La Laboral:

a) Organización de exposiciones, conferencias, coloquios, cursos y seminarios relacionados con los diferentes aspectos del arte y la creación industrial.

b) Organización de eventos, tales como premios, festivales o presentaciones.

c) Elaboración, producción, edición, publicación y distribución de libros, revistas, publicaciones periódicas, folletos, material audiovisual y material multimedia de carácter educativo, cultural o social vinculado al arte y la creación industrial.

d) Organización, elaboración y desarrollo de programas, talleres y seminarios permanentes o temporales de formación artística y técnica.

e) Investigación e innovación artística y tecnológica, por sí sola o en colaboración con otras entidades, tanto en su vertiente básica como en su faceta de apoyo a la producción artística.

f) El fomento de la producción artística a través del encargo de proyectos específicos para la Fundación y de la cesión de espacios y medios o de cualesquiera otras formas que se consideren adecuadas para dicho fin.

g) El establecimiento de programas de artistas en residencia.

h) El fomento y patrocinio de la labor investigadora relacionada con los fines de la Fundación a través de concursos, becas, premios y otras ayudas de cualquier naturaleza.

i) El fomento y desarrollo de la actividad de producción audiovisual.

j) Establecimiento de canales de información, cooperación e intercambio con entidades públicas, particulares e instituciones afines de todo el mundo, que posibiliten la colaboración y la realización de proyectos comunes tendentes a favorecer y mejorar el conocimiento del arte y la creación industrial.

k) Organización y conservación en cualquier tipo de soporte de los procesos creativos desarrollados por los artistas en el Centro de Arte y Creación Industrial.

l) Protección, difusión y fomento del Patrimonio Histórico y Cultural.

m) Cualesquiera otras actividades no mencionadas expresamente pero que sean adecuadas para el cumplimiento de los fines fundacionales.

2.2. En lo que tiene que ver con la promoción cultural, la difusión y la protección patrimonial vinculadas a acontecimientos de excepcional interés público vinculados con la cultura asturiana, y con bienes y lugares patrimoniales de

Asturias, caso del Camino de Santiago:

a) La promoción cultural vinculada a los acontecimientos reconocidos como de excepcional interés público, comprendiendo actividades como exposiciones culturales, creación, producción y/o exhibición de propuestas escénicas, ciclos de cine, propuestas artísticas contemporáneas, campañas y actividades educativas en torno al patrimonio cultural vinculado al acontecimiento de excepcional interés público, o la producción de obras y contenidos audiovisuales.

b) La edición de material gráfico o audiovisual de información (folletos, carteles, guías, vídeos, soportes audiovisuales, electrónicos o digitales y otros materiales), que sirva de soporte al acontecimiento; actividades promocionales para los medios de comunicación y otros agentes especializados; acciones que fomenten la visibilidad, participación y difusión entre toda la población de los objetivos del acontecimiento de excepcional interés público (deportes, gastronomía, fomento de la vida activa, disfrute de la naturaleza y otras acciones de promoción que mejoren las experiencias del participante en el acontecimiento; acciones para mejorar la accesibilidad en los bienes patrimoniales vinculados al acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias, tanto en lo relativo a intervenciones in situ como desarrollo de aplicaciones informáticas; acciones para mejorar la prestación de servicios en bienes culturales vinculados al acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias; acciones de promoción del voluntariado de juventud y de mayores de 65 años; acciones para incrementar la seguridad vial en bienes culturales vinculados a un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias.

c) La investigación vinculada a bienes patrimoniales vinculados a un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago, que comprenda los ámbitos histórico, artístico, económico y sociológico. Se incluyen acciones como la organización de congresos científicos que actualicen el estado de la investigación; ciclos de conferencias, jornadas, encuentros, foros, talleres y seminarios; la recuperación y divulgación de documentos de alto valor cultural o científico; la catalogación, digitalización y difusión en red del patrimonio cultural vinculado a un acontecimiento de excepcional interés público; y las reediciones y estudios críticos de obras literarias vinculadas a ese acontecimiento, así como la promoción de la realización y publicación de nuevos estudios.

d) Actuaciones de recuperación, puesta en valor y difusión del patrimonio cultural vinculado a un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias, con acciones como la restauración de patrimonio mueble e inmueble; la realización de obras de acondicionamiento de tramos de rutas históricas vinculadas a la celebración de un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago o cualquier otra vía que ostente la condición de elemento integrante del Patrimonio Cultural asturiano y que se vincule a uno de estos acontecimientos; la recuperación, rehabilitación y puesta al día de edificios e infraestructuras; la digitalización de bienes culturales vinculados a un acontecimiento de excepcional interés público; inversiones en activos fijos; la conservación del patrimonio natural y el paisaje vinculado a un bien patrimonial protagonista de un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago o la conservación y recuperación del patrimonio inmaterial.

e) Cualquier otra finalidad que, con carácter general, implique la materialización de los fines de la Fundación en este ámbito de la promoción cultural y la protección del patrimonio cultural vinculado a acontecimientos de excepcional interés pública.

-Artículo 7.-Libertad de actuación:

El Patronato o quien él designe tendrá plena libertad para determinar las actividades de la Fundación tendentes a la consecución de aquellos objetivos concretos que, a juicio de aquél y dentro del cumplimiento de sus fines, sean los más adecuados o convenientes en cada momento.

-Artículo 23.-El Director-gerente:

1. La dirección, gestión y coordinación de la Fundación podrá ser encargada a un Director gerente, que siempre será elegido por la Comisión Ejecutiva tras un proceso de concurrencia pública en atención a sus méritos y capacidad. El nombramiento del Director-gerente deberá ser ratificado por mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

2. El Director-gerente podrá ser revocado de su cargo por finalización del contrato suscrito o mediante votación favorable de la mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

3. El Director-gerente asistirá a las reuniones del Patronato y de la Comisión Ejecutiva con voz pero sin voto.

4. Serán funciones propias del Director-gerente las que en cada caso y momento le sean asignadas por el Patronato o la Comisión Ejecutiva. En todo caso le corresponde:

a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos adoptados por la Comisión Ejecutiva en las materias de competencia de este órgano.

b) Orientar, impulsar, coordinar e inspeccionar los servicios dependientes de la Fundación y la adopción de las disposiciones y medidas internas de funcionamiento y organización, conforme a las directrices que le sean fijadas por la Comisión ejecutiva.

c) Actuar como órgano de contratación de la Fundación dentro de los límites y autorizaciones que se le otorguen por el Patronato.

d) Proponer a la Comisión ejecutiva las actuaciones a realizar por la Fundación en cada momento.

-Artículo 24.-El Director de actividades:

1. La dirección, gestión y coordinación de las actividades a desarrollar por la Fundación podrá ser encargada a un Director de actividades, que siempre será elegido por la Comisión Ejecutiva tras un proceso de concurrencia pública en atención a sus méritos y capacidad. El nombramiento del Director de actividades deberá ser ratificado por mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

2. El Director de actividades podrá ser revocado de su cargo por finalización del contrato suscrito o mediante votación favorable de la mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

3. El Director de actividades asistirá a las reuniones del Patronato y de la Comisión Ejecutiva con voz pero sin voto.

4. Serán funciones propias del Director de actividades las que en cada caso y momento le sean asignadas por el Patronato o la Comisión Ejecutiva. En todo caso le corresponde la dirección y coordinación:

a) De los programas de exposiciones.

b) De los programas de formación.

c) De los proyectos de producción.

d) De los eventos que se organicen.

5º.-La Directora de Actividades dirigía y coordinaba con plena autonomía y responsabilidad la actividad artística y cultural de la Fundación, conforme al objetivo y fin general de la misma, desarrollando, entre otras, las siguientes funciones:

-Comisariaba directamente las más importante exposiciones del Centro de Arte, eligiendo o seleccionando los artistas participantes, las obras a mostrar y la disposición de las mismas en la sala y supervisaba el montaje de la exposición, decidiendo qué cambiar y cómo ubicar las piezas de la Sala, o elegía a un Comisario para tales fines, participando asimismo como jurado para las exposiciones menos importantes.

-Viajaba en representación protocolaria de la entidad en las reuniones establecidas por los proyectos europeos, reuniones de arranque, reuniones de jurado y de seguimiento del proyecto.

-Buscaba financiación para actividades que no contaban con presupuesto en el plan de actuación aprobado por el Patronato.

-Supervisaba la elaboración de los catálogos de las exposiciones, redactaba textos introductorios para los mismos y los firmaba como directora de laboral.

-No fichaba y tenía flexibilidad horaria.

-Asistía a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz, pero sin voto.

-De todas las actividades de la Fundación con partida presupuestaria solo tenía que rendir cuentas ante el Patronato.

6º.-La demandante, en su condición de Directora de Actividades, estaba en las mismas condiciones que la Directora Gerente, unida a la Fundación también por un contrato especial de alta dirección, cada una dentro del ámbito de sus responsabilidades, sin que la Directora de Actividades tuviese que rendir cuentas a la Directora Gerente, derivando ésta a aquélla todas las cuestiones que le planteasen relacionadas con las funciones propias de la Directora de Actividades, con la única salvedad que la Directora Gerente, al estar apoderada, firmaba formalmente todos los contratos con partida presupuestaria que le presentaba la Directora de Actividades, sin que conste que durante la vigencia de la relación laboral se negara o dejara de firmar ningún contrato. Los trabajadores dependían directamente, según la materia de la que se tratara, de la Directora de Servicios Generales, de la Directora Gerente y de la Directora de Actividades, de quienes recibían instrucciones dentro del ámbito de responsabilidad de cada una de ellas.

7º.-Con anterioridad, precedió a la demandante en el cargo de Director de Actividades otro trabajador que desempeñaba las mismas funciones, con flexibilidad horaria, sin tener que fichar, ligado a la Fundación por una relación laboral ordinaria.

8º.-Se dio traslado a la demandante de un escrito de la empresa, fechado el 29 de abril de 2021, por el cual se le comunicaba la extinción de su relación laboral con efectos a 1 de junio de 2021, del siguiente tenor literal:

'Estimada karin:

De conformidad con lo previsto en el contrato de fecha 1 de junio de 2016 en el que se te nombra Directora de actividades de la 'Fundación La Laboral. Centro de Arte y Creación Industrial', el próximo 1 de junio de 2021 finaliza tu relación laboral con dicha Fundación, por expiración del tiempo convenido en el contrato de referencia.

Aprovecho la ocasión para agradecerte los servicios prestados.

Oviedo a 29 de abril de 2021'.

9º.-La trabajadora fue dada de baja en la TGSS el día previsto en el contrato para la finalización del mismo, 31 de mayo de 2021.

10º.-La demandante no ostenta la cualidad de representante del personal ni miembro del Comité de Empresa.

11º.-Con fecha 19 de julio de 2021 tuvo lugar el preceptivo Acto de Conciliación, al que compareció la empresa, no obteniéndose acuerdo entre las partes, por lo que finalizó sin avenencia.

12º.-A la Directora Gerente se le desestimó idéntica pretensión de declaración de improcedencia del despido, con fundamento en que la relación era laboral ordinaria, mediante Sentencia de 25 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos de despido 427/2021.

13º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amanda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 22 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, que desestima la demanda de despido interpuesta por doña Amanda frente a Fundación La Laboral, Centro de Arte y Creación Industrial, recurre la citada demandante en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y jurisprudencia dictada en interpretación del mismo, con cita de la STS de 16 de marzo de 2015, dictada en resolución del recurso 819/2014; así como de los artículos 1.1, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO:En los ocho primeros motivos de su recurso, solicita la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados tercero, cuarto y duodécimo, y la adición de cinco hechos nuevos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.

TERCERO:En el primero de los motivos de su recurso, interesa la recurrente la adición al hecho probado cuarto de la sentencia impugnada del siguiente contenido:

''... Asimismo, los Estatutos de la Fundación, publicados en el B.O.PA. de fecha 19-III-2019 disponen lo siguiente en los respectivos artículos que se señalan:

Artículo 12.-el Patronato:

1. el Patronato es el órgano supremo de gobierno, representación y administración de la Fundación que ejecutará las funciones que le corresponden, con sujeción a lo dispuesto en los presentes Estatutos y en el ordenamiento jurídico vigente.

2. Con independencia de las funciones que le otorgan los presentes estatutos, y sin perjuicio de solicitar las preceptivas autorizaciones al Protectorado, a título meramente enunciativo y no exhaustivo, corresponde al Patronato:

(...)

d) Aprobar, en su caso, los programas, proyectos y dotaciones necesarias para las actividades de la Fundación.

e) Aprobar la documentación contable, así como del plan de actuación, de acuerdo con lo previsto en estos Estatutos y en la legislación vigente.

(...)

h) La designación y cese de los miembros de la Comisión Ejecutiva.

i) Nombrar apoderados generales o especiales, y revocar sus poderes.

j) nombrar y cesar al director-Gerente de la Fundación.

Artículo 20.-Delegaciones y apoderamientos:

1. El Patronato podrá delegar sus facultades en uno o más de sus miembros, de forma individual o colegiada. No son delegables la aprobación de las cuentas y del plan de actuación, la modificación de los Estatutos, la fusión y la liquidación de la Fundación ni aquellos actos que requieran la autorización del Protectorado.

2. El Patronato también podrá nombrar apoderados generales o especiales respetando las disposiciones legales vigentes en cada momento.

Artículo 22.-Comisión ejecutiva:

1. El Patronato constituirá en su seno, y bajo su dirección, una comisión ejecutiva en la que se podrán delegar los ac tos de gestión y administración encaminados al cumplimiento del objeto fundacional, sin otros límites que los derivados de las competencias que le son indelegables al Patronato conforme a lo establecido en la Ley 50/2002 o en la normativa que la sustituya.

2. En todo caso, serán funciones de la Comisión Ejecutiva:

a) Supervisar y controlar las actuaciones del Presidente y el Director gerente.

b) Elegir al Director-gerente elevando su propuesta al Patronato para que sea

ratificada por éste.

c) Decidir el establecimiento, gestión, regulación y supresión de las actividades de la Fundación.

d) Formular las cuentas anuales de la Fundación.

e) elaborar y proponer el Plan de actuación de la Fundación para su posterior aprobación por el Patronato.

3. La Comisión ejecutiva tendrá una composición limitada a un máximo de nueve miembros y formarán parte de ella.

Artículo 34.-obligaciones contables, de elaboración de un plan de actuación y de auditoría externa de las cuentas fundacionales:

(...) 6. asimismo, el Patronato aprobará y remitirá al Protectorado, en los últimos tres meses de cada ejercicio, un Plan de actuación, en el que queden reflejados los objetivos y las actividades que se prevea desarrollar durante el ejercicio siguiente.

La elaboración y propuesta de este Plan de actuación corresponderá a la Comisión Ejecutiva.'

Fundamenta tal adición en los estatutos de la Fundación demandada, aportados como documento 11 por la actora en el acto del juicio.

Pese a que, como indica la demandada en el escrito de impugnación del recurso, tal documento ha sido valorado por el juzgador de instancia, lo cierto es que el mismo transcribe en el relato de hechos probados de su resolución parte de su contenido, sirviendo el propuesto por la recurrente para analizar más adecuadamente la estructura de la Fundación demandada.

Por otra parte, la recurrente fundamenta en buena parte su recurso en la existencia de un plan de actuación que ha de ser aprobado anualmente por el Patronato, cuestión que ha de ser analizada y que se refleja en el texto que se quiere incoporar a través de este primer motivo que, conforme a lo indicado, debe ser estimado.

CUARTO:En el segundo motivo, solicita la recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho con la siguiente redacción:

'Como documento nº 10 del ramo de prueba de la actora obra incorporado el Plan de Actuación de la Fundación demandada para el año 2021, cuyo contenido se da por reproducido.

Según dicho documento, la programación propuesta que detalla a continuación ha sido desarrollada por la Dirección de Actividades, optimizando recursos y aprovechando las oportunidades que brindan los compromisos adquiridos y sustentados por acuerdos de diversa naturaleza: subvenciones otorgadas (Proyectos de Europa Creativa EMAP/EMARE y STUDIOTOPIA y acuerdos de colaboración plurianuales en vigor suscritos con diversas entidades y corporaciones privadas (Colección Los Bragales, DKV Seguros).'

Fundamenta tal adición en el propio documento a que la misma se refiere (Plan de Actuación de la Fundación La Laboral para el año 2021, por ella aportada como documento 10.

Como decimos, se sostiene en buena parte el motivo de censura jurídica del recurso interpuesto y la falta, en la demandante, de la condición de personal de alta dirección, en la aprobación, por el patronato, de un Plan de Actuación, y en la concreción en dicho Plan de la actividad de la Fundación. Al mismo se refiere el hecho probado que se pretende incluir a través del presente motivo, por lo que, resultando conforme a lo indicado, trascendente la adición instada, debe ser estimado.

QUINTO:En el tercer motivo de su recurso, interesa la recurrente la adición al relato fáctico de la resolución impugnada de otro nuevo hecho, con el contenido siguiente:

'Para el año 2021, el presupuesto para gastos de estructura de la Fundación demandada fue de 1.335.477,50 Euros.

Restaría para gastos directos de programación 228.212,28 euros. De esa cantidad hemos detraído los intereses que suponen la devolución de la deuda a la Sociedad Pública de Gestión y Promoción Turística y Cultural del Principado de Asturias, es decir, 18.943,69 euros, de lo que resulta una disponibilidad de 209.268,59 euros para el programa de actividades de 2021 (gastos directos de programación) repartidos en las siguientes áreas:

· Exposiciones 55.451,52

· Residencias 45.731,40

· Educación 104.585,67

· Programa Público 3.500,00

TOTAL ......... 209.268,59

Si sumamos el presupuesto de gasto de estructura (1.335.477,50 €) a los gastos de actividad directos (209.268,59 €), los intereses de la devolución de la deuda con la Sociedad Pública de Gestión y Promoción Turística y Cultural del Principado de Asturias (18.943,69 €) la cantidad resultante de gastos sería de 1.563.689,78 €, que restada a los ingresos (1.563.689,78 €), nos arrojaría balance cero'.

Alega la recurrente que la trascendencia de dicha adición, que fundamenta nuevamente en el documento 10 por ella aportado radica en demostrar que el importe del presupuesto para gastos de actividad (sector de competencias de la actora) era de escasa entidad (una octava parte del presupuesto total de gastos).

No obstante, como indica la parte demandada en su escrito de impugnación del recurso, lo que la recurrente pretende es la incorporación de una parte sesgada del contenido del documento al que hace referencia, obviando la mención que en el mismo se hace a la necesidad de la cofinanciación para el desarrollo de la programación planteada, mención que no le conviene por cuanto muestra que el presupuesto que manejaba la actora en su área de competencias era superior al que ella indica en el hecho probado que pretende incorporar.

Por ello, procede la desestimación del tercer motivo del recurso interpuesto.

SEXTO:En el cuarto motivo, interesa la recurrente la adición de otro nuevo hecho probado con el contenido siguiente:

'En fecha 9-2-2021, la Consejería de Cultura, Política Llingúística y Turismo remitió un correo electrónico a la actora y a la Directora Gerente Diana en el que se dice: 'Buenos días: Os escribimos por indicación de la conseyera de Cultura, Política Llingúística y Turismo, quien nos pide que os traslademos que, en línea con lo hablado en el transcurso de la reunión mantenida el pasado jueves, solicita que la recuperación del 'caballo' de Adolfo Manzano (obra titulada 'A los héroes que fuimos') y su traslado y colocación desde los almacenes en que se encuentra al hall de entrada de Laboral Centro de Arte para el disfrute de las personas visitantes y usuarias, así como la colocación de las máquinas de vending solicitadas meses atrás, se haya producido antes del próximo día 15 de marzo de 2021. Muchas gracias.

La Consejera de Cultura Dña. Begoña ostentaba el cargo de Presidenta del Patronato de la Fundación demandada'.

Fundamenta la recurrente la trascendencia del hecho que pretende incorporar a través del actual motivo en que el mismo pone de manifiesto la falta de libertad de actuación de la actora en relación con los aspectos artísticos de la Fundación demandada, y la sumisión de la misma a las instrucciones recibidas de sus superiores.

El juzgador de instancia, que es a quien compete el análisis y valoración de la totalidad de la prueba practicada, expone en su resolución que la demandante dependía de la Comisión Ejecutiva y del Patronato de la Fundación, poniendo de manifiesto exclusivamente el hecho probado que ahora se pretende incorporar una instrucción concreta dada a la recurrente por la propia Presidenta del Patronato, por lo que nada nuevo añade a lo ya concluido por el citado Magistrado a quo.

Por ello, careciendo de trascendencia la adición interesada, procede la desestimación del cuarto motivo del recurso interpuesto.

SÉPTIMO:En el quinto motivo, solicita la recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho del tenor literal siguiente:

'Como documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora obra la trascripción de las conversaciones de Whatsapp entre la actora y D. Eutimio, Vicepresidente 1º del patronato de la Fundación demandada, cuyo contenido se da por reproducido'.

Al igual que en el motivo anterior, lo único que el texto que se trata ahora de incorporar (mención aparte merece su inconcreción) pone de manifiesto es la sujeción de la recurrente a las instrucciones del Vicepresidente del Patronato en determinados asuntos, lo que nada añade a lo ya reflejado (dependencia del Patronato de la actora, ya indicada) en la sentencia impugnada.

Por ello, la adición interesada en el citado motivo quinto debe ser desestimada.

OCTAVO:En el motivo sexto, interesa la recurrente la adición al hecho probado duodécimo de la sentencia impugnada de un nuevo párrafo con el siguiente contenido:

'Dicha Directora-Gerente de la Fundación demandada comenzó a rendir cuentas a la Comisión Ejecutiva y al Patronato de las funciones encomendadas, a partir del 15 de septiembre de 2011, cuando la anterior Directora Gerente cesó en la prestación de sus servicios. A tal efecto, recibió apoderamiento que se elevó a escritura pública en fecha 7 de octubre de 2011. A partir de septiembre de 2011, ejerció funciones inherentes a la titularidad jurídica de la entidad, como Directora gerente, relativas a objetivos generales de la Fundación, con autonomía y responsabilidad, únicamente sometida a las directrices y control de la Comisión ejectutiva y del Patronato: contrató y despidió personal, celebró contratos de arrendamiento, convenios de colaboración, solicitó préstamos, cobró fondos, concertó pólizas de seguros, etc'.

Fundamenta tal adición en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Gijón a la que alude el hecho probado que se pretende modificar. No se acredita, no obstante, la firmeza de tal resolución, por lo que la misma no puede fundamentar la revisión fáctica interesada, que debe ser desestimada.

NOVENO:En el motivo séptimo, interesa la recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia impugnada de un nuevo hecho, con el contenido siguiente:

'En la descripción del puesto de trabajo de Director de Actividades figura que su jornada es a tiempo completo de 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes, que la contratación es indefinida, y que la disposición del horario será flexible a las necesidades del puesto. Asimismo figura que resulta aplicable a dicho puesto el Convenio Colectivo Ocio Educativo y Animación Sociocultural'.

Independientemente de la descripción del puesto de trabajo de Director de Actividades, lo relevante para determinar si la ahora recurrente reviste la condición de personal de alta dirección y si se encuentra o no sometida al convenio colectivo al que se hace referencia en el recurso, son las condiciones en que la misma prestaba, en la práctica, servicios.

El texto cuya adición ahora se interesa carece de trascendencia para determinar cuáles eran tales condiciones, por lo que la revisión interesada debe ser desestimada.

DÉCIMO:En el octavo y último de los motivos de revisión fáctica formulados, interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

'En la cláusula primera de dicho contrato se establece que la Directora de actividades desarrollará esta función conforme al Plan de Actuación y objetivos de la Fundación que, para el periodo 2016, ha sido establecido por el Patronato de la Fundación. El Plan de Actividades será objeto de elaboración anual por la Directora de actividades en coordinación con las disponibilidades presupuestarias que le sean indicadas por la Dirección-gerente. El Plan de actuación se presentará a la Comisión Ejecutiva para su ratificación y posterior presentación al Patronato para su aprobación.

En la cláusula Segunda del contrato se prevé lo siguiente: 'La Directora de Actividades en el ejercicio de su cargo ejercerá principalmente, entre otras, las siguientes funciones de dirección y coordinación: a) De los programas de exposiciones. b) De los programas de formación. c) De los proyectos de producción. d) De los eventos que se organice. La Directora de Actividades procurará la obtención de recursos económicos para las actividades propuestas. Asistirá a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz, pero sin voto.'

Añadiendo la cláusula Tercera, en su inciso primero, que 'La Directora de actividades tendrá flexibilidad horaria en su jornada laboral, debiendo dedicar todo el tiempo que sea preciso para el más eficaz y completo cumplimiento de sus funciones', añadiendo más adelante dicha cláusula tercera que 'La jornada de trabajo semanal será de 40 horas, procurando una distribución uniforme de la misma. La Directora de actividades deberá dejar constancia y justificar sus desplazamientos fuera del centro de trabajo, con antelación mínima de 24 horas, por medio de modelo de solicitud dirigida a la Dirección gerente en la que se especifique, como mínimo, día, duración, y motivo del desplazamiento. El periodo anual de vacaciones será de 30 días, rigiéndose en cuanto a los festivos para los establecidos para los centros de trabajo de la ciudad de Gijón'.

Se remite la recurrente para fundamentar tal revisión al contrato de trabajo de la demandante. Pese a que el mismo no necesariamente pone de manifiesto las circunstancias en que la misma prestaba sus servicios para la demandada, resulta un elemento más, en el que la recurrente incide, para valorar la naturaleza de la relación laboral.

Por ello, procede completar lo reflejado, en relación con tal contrato, por el jugador de instancia, con lo interesado en el recurso, estimando el octavo motivo del mismo.

UNDÉCIMO:En el noveno y último motivo de su recurso, formulado ya al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y jurisprudencia dictada en interpretación del mismo, con cita de la STS de 16 de marzo de 2015, dictada en resolución del recurso 819/2014; así como de los artículos 1.1, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia ahora impugnada desestimó la demanda de despido interpuesta por doña Amanda, considerando que, como afirma la Fundación demandada, la trabajadora se encontraba unida a ella por una relación laboral especial de alta dirección, que iniciado el 1 de junio de 2016, tenía una duración prevista hasta 31 de mayo de 2021, fecha en la que fue adecuadamente extinguida.

Frente a ello, alega la recurrente que su relación laboral debe entenderse ordinaria, y por tanto, no sujeta a plazo, razón por la cual su cese debe considerarse un despido improcedente.

Sin más argumentación, indica también que, aun de considerar que la relación laboral es de carácter especial de alta dirección, no ha existido desistimiento empresarial y no existe causa válida de temporalidad, por lo que la decisión unilateral de la empresa de poner fin a la misma debe considerarse, de igual modo, como despido improcedente.

En relación a la primera de las argumentaciones citadas, alega la recurrente que doña Amanda no ejercía poderes inherentes a la titularidad de la empresa incluidos en su círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, no tenía capacidad para llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa, su ámbito de actuación estaba limitado a un área funcional concreta, que además representaba una mínima parte del presupuesto de la Fundación, y no actuaba con autonomía y responsabilidad, no decidiendo ni actuando por si misma, sino siguiendo las instrucciones del Patronato, y en desarrollo del Plan de Actividades por este aprobado.

Opone a ello la demandada que doña Amanda, directora de actividades, puesto calificado expresamente como de alta dirección en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, tenía encomendadas amplias facultades para dirigir, gestionar y coordinar el núcleo de actividad de la Fundación, cuyo fin principal es la promoción y difusión de la cultura, el arte y la creación industrial; que tenía capacidad para desarrollar actos o negocios en nombre de la Fundación (celebrar contratos con artistas o decidir las obras a mostrar) siendo la firma de los contratos por la Directora Gerente un requisito meramente formal; y que dependía únicamente de las instrucciones emitidas por el Patronato y la Comisión Ejecutiva de la Fundación, encontrándose al mismo nivel que la Directora Gerente. Asimismo, indica que el Plan Anual de Actuación era elaborado por ella, por delegación del Patronato, órgano al que correspondía en exclusiva, conforme a los Estatutos, su aprobación. Sobre la particularidad de ser la demandada una Fundación integrada en el Sector Público destaca la necesidad de no extremar las exigencias previstas en el artículo 1.2 del RD 1382/1985, pues en otro caso no se podría aplicar dentro de las Administraciones Públicas, tal y como señalan las SSTS de 12.9.2014, 15.9.2014 y 2.4.2001.

Siendo el de suplicación un recurso de naturaleza extraordinaria, para su resolución, y en suma, para determinar la naturaleza de la relación laboral que liga a las partes, debe partirse en exclusiva del relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada, con las modificaciones acordadas conforme a los fundamentos de derecho anteriores.

Pues bien, la realidad que el juzgador de instancia declara acreditada es la siguiente:

- La Fundación La Laboral, Centro de Arte, Creación Industrial y Promoción Cultural forma parte del sector público, está adscrita a la Consejería de Cultura, Política Lingüística y Turismo del Principado de Asturias.

- Doña Amanda prestó sus servicios para la citada Fundación desde el 1 de junio de 2016, con la categoría profesional de Directora de actividades y un salario bruto de 145,79 euros diarios, en virtud de un contrato de trabajo especial de alta dirección celebrado con una duración prevista hasta el 31 de mayo de 2021, en el que se pactó además una retribución variable anual del 2% del importe de las ayudas privadas obtenidas y el 1% de las públicas, con un tope de 2.000 euros anuales.

En el citado contrato se establecían como funciones de la demandante las de dirección y coordinación de los programas de exposiciones y de formación, de los proyectos de producción y de los eventos que se organizasen. Además, se indicaba que doña Amanda procuraría la obtención de recursos económicos para las actividades propuestas y asistiría a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y el Patronato de la Fundación con voz pero sin voto.

Se hacía constar también que su jornada semanal sería de 40 horas, teniendo flexibilidad horaria en la misma, y debiendo dedicar todo el tiempo preciso para el más eficaz y completo cumplimiento de sus funciones.

Por último, se indicaba que debía dejar constancia y justificar sus desplazamientos fuera del centro de trabajo, con antelación mínima de 24 horas, por medio de modelo de solicitud dirigida a la Dirección gerente en la que se especificase, como mínimo, día, duración, y motivo del desplazamiento, y que el periodo anual de vacaciones sería de 30 días, rigiéndose en cuanto a los festivos para los establecidos para los centros de trabajo de la ciudad de Gijón.

- Los Estatutos de la Fundación recogen como objeto de la misma la promoción y difusión del arte y la creación industrial, para cuyo cumplimiento se organizan exposiciones, conferencias, coloquios, cursos y seminarios relacionados con los diferentes aspectos del arte y la creación industrial; eventos como premios, festivales o presentaciones; se elaboran, publican, editan y distribuyen libros y otras publicaciones y material educativo, cultural o social vinculado al arte y la creación industrial; se organizan programas, talleres y seminarios de formación artística y técnica; se encargan proyectos artísticos específicos para la fundación; se establecen programas de artistas en residencia, etc.

También se refleja en los estatutos la figura del Director de Actividades, indicándose que se le podrá indicar la dirección, gestión y coordinación de las actividades a desarrollar por la Fundación, que será elegido por la Comisión Ejecutiva en atención a sus méritos y capacidad, que podrá ser revocado del cargo por finalización del contrato suscrito o mediante votación favorable del Patronato, y que sus funciones son las reflejadas en el contrato.

Por último, se hace referencia a la aprobación por el Patronato de un Plan anual de actuación en el que figuran los objetivos y actividades que se prevea desarrollar.

- La recurrente, en desarrollo de las citadas funciones, comisariaba las exposiciones del Centro de Arte, eligiendo o seleccionando a los artistas, las obras a mostrar y su disposición y supervisando el montaje de la exposición, o elegía un Comisario para tales fines, viajaba en representación protocolaria de la entidad en las reuniones establecidas por los proyectos europeos; buscaba financiación para las actividades, supervisaba la elaboración de los catálogos de las exposiciones, redactaba textos y los firmaba como directora de laboral; y de todas las actividades de la Fundación con partida presupuestaria, solo tenía que rendir cuentas ante el Patronato.

Además, elaboraba el Plan anual de actuación, que presentaba al Patronato para su aprobación.

- La actora, en su condición de Directora de Actividades, se encontraba en las mismas condiciones que la Directora Gerente, ligada a la Fundación también mediante contrato laboral especial de alta dirección, cada una dentro del ámbito de sus responsabilidades; sin tener que rendir cuentas ante ella, y derivando esta a aquella todas las cuestiones que le planteasen relacionadas con las funciones de la Directora de Actividades, si bien firmaba formalmente todos los contratos con partida presupuestaria, sin que conste que se negara o dejara de firmar ningún contrato presentado por doña Amanda.

Los trabajadores dependían directamente, según la materia, de una y otra directora, de quienes recibían instrucciones dentro de su ámbito de responsabilidad.

- El 29 de abril de 2021, la Fundación remitió a la actora comunicación de la extinción de su relación laboral con efectos a 1 de junio de 2021, por expiración del plazo pactado.

DUODÉCIMO:La sentencia de instancia declara que la prestación de servicios de la demandante resulta calificable de relación laboral especial de personal de alta dirección, aun cuando contara con algún límite en sus funciones o competencias, derivado de la pertenencia de la Fundación demandada al sector público.

Argumenta que la actora se encontraba en las mismas condiciones que la Directora Gerente (quien, por cierto esta Sala, en Sentencia de 8 de junio de 2022, consideró vinculada a la demandada por dicha relación laboral especial), cada una dentro del marco de sus responsabilidades, sin que tuviese que rendir cuentas a esta, derivándole esta cuantas cuestiones estuviesen relacionadas con sus funciones; que los trabajadores que prestaban servicios en las materias a ella encomendadas dependían directamente y recibían instrucciones de doña Amanda.

Indica que la trabajadora tenía encomendados amplios poderes de gestión referidos a los objetivos generales de la empresa, a tenor de los Estatutos de la Fundación, dirigía y coordinaba con plena autonomía y responsabilidad la actividad artística y cultural de la Fundación, conforme al objetivo y fin general de la misma, y sometida únicamente a la Comisión Ejecutiva y el Patronato.

En los Estatutos de la Fundación, esta se dice constituida como organización de naturaleza fundacional privada, cultural y benéfico-docente, con la finalidad de promocionar y difundir el arte y la creación industrial a través de la gestión del Centro de Arte y Creación Industrial de La Laboral; a partir del mes de mayo de 2020, con la finalidad, también, de promocionar la cultura, difundir y proteger el patrimonio en lo relacionado con acontecimientos de excepcional interés público vinculados con la cultura asturiana, y con bienes y lugares patrimoniales existentes en Asturias, caso del Camino de Santiago. Se regula por la Escritura Fundacional, por los Estatutos, por las resoluciones y disposiciones del Patronato en interpretación y desarrollo de los Estatutos, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y por el Decreto 34/1998, de 18 de junio, del Registro de Fundaciones Docentes y Culturales de Interés General del Principado de Asturias.

La Fundación no es Administración Pública, no está en el elenco de Administraciones, Entidades ni Organismos que contempla el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. No es entidad de derecho público, sino entidad de derecho privado vinculada a una de las Consejerías de la Administración del Principado de Asturias. La sentencia de instancia la encuadra dentro del sector público, pero ello no la somete al Derecho Administrativo, ni siquiera al Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepción hecha de las normas que contienen los artículos 52 a 55 y 59 del mismo (Disposición adicional primera), de ahí que ni siquiera participe de las reglas del artículo 13 de ese texto sobre personal directivo profesional. En cualquier caso, ese precepto deja en manos de las Comunidades Autónomas la creación del régimen jurídico del personal directivo que, si es personal laboral, deberá estar sometido a una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias no ha desarrollado el EBEP en este punto. Por consiguiente, no procede contemplar la relación laboral en ciernes atenuando los requisitos legales y los criterios del TS sobre la figura del personal de alta dirección, lo que no impide que los hechos probados relativos a la estructura organizativa y funcional nos coloque ante un régimen específico, distinto al genuinamente empresarial, dentro del que los servicios prestados por la demandante adquieren determinada dimensión.

DECIMOTERCERO:El ET distingue entre relaciones laborales de carácter común, a las que son de aplicación las disposiciones contenidas en el mismo, y las relaciones laborales de carácter especial, que se regulan por la ley que las crea siempre sometida al respecto a los derechos básicos mencionados en la Constitución ( artículos 1 y 2 ET). El artículo 2.1,a) ET considera relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) que se refiere a la actividad limitada, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

El RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, en su artículo 1.2 dice 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La jurisprudencia de la Sala IV del TS relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección ha establecido determinados principios, que encontramos sintetizados en las SSTS de 12.9.2014 rcud 1158/13 y de 16.3.2015 rcud. 819/2014, y reiterados en otras posteriores. Son estos, entre otros:

a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros, así como que esos poderes han de afectar a los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas. Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección que así resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración, lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes, la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada, la alta retribución concedida, y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad, que no obsta a la conclusión expresada el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' y que resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido .

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada.

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1.

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa, se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta, con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, un concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva. 22 -No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar poderes inherentes a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.

e) Destacándose que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa.

f) Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:

- No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si estas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar poderes inherentes a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.

- Determinados criterios en relación a Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (...), que no reproducimos por no resultar de interés en el caso que nos ocupa.

- En el supuesto concreto sometido a decisión del TS en el rcud 1158/2013, como la Sala de suplicación interpreta que es aplicable al caso el art. 13 EBEP al prestar sus servicios el demandante en una sociedad mercantil local como personal directivo a través de un contrato laboral de alta dirección y a pesar de que tal normativa no se invocara en el contrato de trabajo suscrito, el TS indica que el EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos, conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos.

Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal (art. 11.1), especificando que las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al personal directivo, disponiendo que ' el Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración. 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados. 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' (art. 13).

Advierte que las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d, 85ter.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.

Y, con un alcance más general, el TS señala que debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP (ámbito de aplicación) pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública, entre ellas expresamente las Administraciones de las Entidades Locales y a las demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, en concreto los relativos a los deberes de los empleados públicos, código de conducta (art. 52), principios éticos (art. 53), principios de conducta (art. 54) y principios rectores del acceso al empleo público, así todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico (art. 55).

Señala el TS en esa sentencia, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP citado, puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación -ley 3/2012, de 10 de febrero.

DECIMOCUARTO:En el presente caso, ambas partes calificaron en todo momento la relación de trabajo como de alta dirección, así figura en el contrato suscrito.

En virtud de tal contrato, la actora, como Directora de Actividades, se encargaba de la realización de funciones de dirección y coordinación de los programas de exposición, de los programas de formación, de los proyectos de producción y de los eventos que se organizasen, y debía procurar la obtención de recursos económicos para las actividades a realizar. Además, asistía a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz pero sin voto.

Para ello, pese a que el contrato preveía una jornada de 40 horas semanales, un periodo de treinta días de vacaciones anuales y los festivos correspondientes a la localidad de Gijón, se establecía una flexibilidad horaria y se indicaba expresamente que debería dedicar todo el tiempo que fuese preciso para el más eficaz y completo cumplimiento de sus funciones.

En desarrollo de lo dispuesto en el contrato, consta probado que doña Amanda:

- Comisariaba directamente las más importantes exposiciones del Centro de Arte, eligiendo o seleccionando los artistas, las obras a mostrar y su disposición en la sala y supervisaba el montaje de la exposición, decidiendo qué cambiar y cómo ubicar las piezas, o designaba a un Comisario para tales fines, y participaba como jurado para las exposiciones menos importantes.

- Viajaba en representación protocolaria de la entidad en las reuniones establecidas por los proyectos europeos.

- Buscaba financiación para actividades que no contaban con presupuesto en el Plan de actuación aprobado por el Patronato.

- Supervisaba la elaboración de los catálogos de las exposiciones, redactaba textos introductorios para los mismos y los firmaba como directora de laboral.

- No fichaba y tenía flexibilidad horaria.

- De todas las actividades de la Fundación con partida presupuestaria, solo tenía que rendir cuentas ante el Patronato.

Consta, asimismo, como ya se ha indicado, que la demandante se encontraba en las mismas condiciones que la Directora Gerente, a quien esta Sala ha declarado vinculada a la demandada por una relación laboral especial de alta dirección, sin que tuviese que rendir cuentas ante ella, y dependiendo los trabajadores, según la materia, directamente, de una u otra directora.

La Sentencia dictada por esta Sala en fecha 8 de junio de 2022 (recurso 661/2022), en la que se consideró a la citada Directora Gerente alta directiva se hace eco ya de la existencia de las dos direcciones, ambas con el mismo régimen, estando ambas llamadas a coordinar sus actuaciones, 'una particularidad esta que tiene adecuado encaje en un cometido de toma de decisiones al más alto nivel dentro de la Fundación, propio del alto directivo que está en la estructura directiva de la misma, sin más jerarquía que la de los órganos supremos de gobierno, administración y representación de la Fundación', indicándose que ambas discurren en paralelo para la consecución de los fines de la fundación.

El hecho de que la citada Directora Gerente, como apoderada, firmase formalmente los contratos con partida presupuestaria no impide la consideración de relación laboral especial de alta dirección de la existente entre la ahora recurrente y la Fundación, sobre todo teniendo en cuenta que firmó todos y cada uno de los contratos que le presentó doña Amanda.

La materia encomendada a la demandante constituye el núcleo fundamental de la actividad desarrollada por la Fundación La Laboral. El primero de los fines de esta, según sus Estatutos, es el de la promoción y difusión del arte y la creación industrial a través de la gestión del Centro de Arte y Creación Industrial La Laboral.

Para el cumplimiento de tal fin, según los mismos Estatutos, organiza exposiciones, conferencias, coloquios, cursos y seminarios relacionados con el arte y la creación industrial, así como otros eventos (premios, festivales o presentaciones); elabora y edita publicaciones vinculadas al arte y la creación industrial; fomenta la producción artística, encargando proyectos específicos para la fundación y cediendo espacios y medios, o de cualquier otra forma adecuada para tal fin.

Todas estas tareas se corresponden con aquellas en las que la actora tenía encomendadas facultades de dirección y gestión.

No puede considerarse, por tanto, que la materia a la que estaba adscrita revista escasa relevancia aun cuando el presupuesto destinado a la misma no alcance un porcentaje elevado del total con el que cuenta la Fundación (más teniendo en cuenta que la actividad a desarrollar en el marco de la promoción artística no se desarrolla únicamente con el presupuesto destinado a las actividades citadas, sino que parte de la base de otros gastos como son los de conservación y mantenimiento de los edificios y espacios en los que se van a desarrollar tales actividades, o los salarios del personal empleado en su desarrollo; y que además del propio presupuesto de la Fundación, para la realización de exposiciones y otras actividades resultaba precisa la obtención de financiación externa, tarea de la cual se encargaba la demandante).

Los reiterados Estatutos, además, prevén la figura del Director de actividades, a quien se encarga la dirección, gestión y coordinación de las actividades a desarrollar por la Fundación, que será elegido por la Comisión Ejecutiva tras un proceso de concurrencia pública en atención a sus méritos y capacidad, y cuyo nombramiento será ratificado por el Patronato; pudiendo revocarse su cargo por finalización del contrato suscrito o por decisión del Patronato, y que desarrollará las funciones que fueron encomendadas a doña Amanda.

Por último, no consta el sometimiento de la demandante a instrucciones de personas u órganos diferentes del Patronato y la Comisión Ejecutiva de la Fundación, que son los que ejercen la titularidad de la Fundación, teniendo libertad de actuación y decisión en la relevante área funcional que tenía encomendada.

En los Estatutos de la Fundación figuran cómo órganos de gobierno, el Patronato, el Presidente y Vicepresidentes y la Comisión Ejecutiva. El Patronato, órgano supremo de gobierno, representación y administración de la Fundación, constituye la Comisión Ejecutiva, en la que delega los actos de gestión y administración encaminados al cumplimiento del objeto fundacional.

En ellos se refleja también como potestad exclusiva del Patronato la aprobación del Plan de actuación de la Fundación, cuya elaboración y propuesta se encomienda a la Comisión Ejecutiva. Según se ha declarado probado y argumenta la propia recurrente, la programación incluida en el Plan de Actuación era desarrollada por la Dirección de Actividades, circunstancia que pone de manifiesto el amplio poder decisorio de doña Amanda.

Conforme a todo lo indicado, no puede negarse la concurrencia en la actora de las circunstancias que definen la relación laboral especial de alta dirección.

Admitiendo tal figura el cese por expiración del plazo previsto en el contrato y no argumentándose siquiera en el recurso, ni citándose precepto alguno que justifique que, aun calificándose conforme a lo indicado la relación laboral, tal cese deba considerarse despido improcedente, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

DECIMOQUINTO:Siendo la recurrente beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por doña Amanda frente a la Sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de la citada recurrente frente a Fundación La Laboral, Centro de Arte y Creación Industrial, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.