Sentencia Social Nº 1811/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3005/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

2

Rec. Contra Sent nº 3005/08

Recurso contra Sentencia núm. 3005 de 2.008

Ilma. Sra.Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo.Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1811 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 3005/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-4-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 155/08, seguidos sobre RIESGO DURANTE EL EMBARAZO, a instancia de Dª Ascension , asistida del Letrado D. Julio García Triviño, contra MUTUA IBERMUTUAMUR, representada por el Letrado D. Antonio Fernández Moltó, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra CENTRO DE MAYORES EUROPEA 1 SLU, y en los que es recurrente la codemandada MUTUA IBERMUTUAMUR, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-4-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por Dª Ascension, debo declarar y declaro que su incapacidad temporal de 29-9-07 se deriva de embarazo de alto riesgo , condenando al INSS y a Ibermutuamur a estar y pasar por ello y a al Mutua al pago del 100% de su base reguladora de 1.687,40 ?, con responsabilidad subsidiaria del INSS. Igualmente, debo absolver y absuelvo de la demanda a Centro de Mayores Europea 1, S.L.U. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Dª Ascension, con DNI nº NUM000, presta servicios para Centro de Mayores Europea 1.S.L.U., dedicada a la actividad de acogimiento de ancianos con alojamiento asociada a Ibermutuamur y al corriente en el pago de sus cuotas, con la categoría profesional de enfermera ATS-DUE. SEGUNDO: La actora causó baja médica el 17-9-07 con el diagnóstico de "bronquiectasis. Embarazo de alto riesgo".-TERCERO: La actora solicitó a la Mutua el pago de las prestaciones derivadas de riesgo durante el embarazo , lo que le fue denegado por resolución de 14-12-07, por considerarse que su puesto de trabajo no representa una situación de riesgo derivada de agentes, procedimientos o condiciones del mismo.-CUARTO.- Contra tal decisión la actora planteó reclamación previa el 15-1-08, desestimada por la Mutua el 24-1-08, así como por el INSS el 24-1-08, por corresponder la gestión de la prestación a Ibermutuamur.-QUINTO.- Al tiempo de su baja médica, la actora presentaba una gestación de ocho semanas, con bronquiectasias e infecciones respiratorias recurrentes por pseudomonas , expidiéndosele por los servicios públicos médicos un parte de baja en el cual se calificaba el embarazo como de alto riesgo y que precisaba seguimiento hospitalario.-En fecha 19-10-07 se constató que seguía en tratamiento por Neumología, no siéndole conveniente la realización de esfuerzos físicos ni el contacto con enfermos potencialmente patológicos.Debido a su embarazo, la actora no podía ser tratada durante el mismo de la afección por Pseudomona Aureginosa a nivel pulmonar, por el riesgo teratogénico de la medicación y precisando reposo domiciliario.Debido a las bronquiectasias quísticas, con frecuentes episodios de exacerbación y colonización derivadas de las Pseudomonas de tipo mucoso , la actora presentaba una grave discapacidad respiratoria, con alto riesgo de infecciones repetidas ( folios 30 a 33 y 63 a 65).SEXTO.-El trabajo de la actora consiste en realizar curas, extracciones y análisis de sangre, electrocardiogramas, administrar medicamentos,... en turno de noche. Como riesgos asociados a la trabajadora en estado de gestación o lactancia se contemplaba en el informe de evaluación la necesidad de poder descansar tumbada , no realizar la manipulación de cargas, sobreesfuerzos ni posturas forzadas, no exposición a determinados productos químicos, no realizar turno de noche, necesidad de manipular de forma segura los agentes biológicos y el uso de equipo de protección ( folios 69 a 75).-SÉPTIMO.-Desde el 25-11-91 la actora tiene reconocida una minusvalía del 66% por el INSERSO.- OCTAVO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.687,40 ?.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada MUTUA IBERMUTUAMUR, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres los motivos en los que la Mutua Ibermutuamur articula el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de los de Alicante que estima la demanda y declara el derecho de la actora a percibir la prestación de riesgo durante el embarazo, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos del recurso se formulan por el cauce del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, mientras que el tercer motivo se incardina en el apartado c del meritado precepto y se dirige al examen del Derecho aplicado en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La primera revisión fáctica concierne al hecho probado segundo para que se adicione en él que la contingencia de la que deriva la baja médica de la actora en fecha 17-9-07 fue por contingencias comunes, lo que se apoya en los documentos obrantes a los folios 34 y 35 que son sendos partes de confirmación de la baja de la demandante y la misma ha de ser acogida por desprenderse de forma clara , directa y evidente de los documentos en los que se apoya y ser relevante para dilucidar la cuestión controvertida.

La siguiente revisión fáctica atañe al hecho probado tercero para el que se insta la adición de la siguiente frase: "Tal solicitud de prestaciones derivadas de riesgo durante el embarazo fue presentada a la Mutua en 9-11-07". (folios 38 y 81)

La adición postulada se apoya en la Resolución denegatoria de la Mutua Ibermutuamur sobre la solicitud de la actora de 9-11-07 y la misma ha de tener favorable acogida por constatarse de los indicados documentos sin necesidad de elucubraciones ni razonamientos, siendo también relevante para dilucidar la cuestión ahora debatida al poner de relieve que la solicitud de la prestación derivada de riesgo durante el embarazo es posterior a la baja médica de la demandante.

TERCERO.- En el correlativo motivo del recuso destinado a la censura jurídica de la Sentencia de instancia, se imputa a ésta la infracción de los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social y de los artículos 14 , 15 y 16 y concordantes del Real decreto 1251/2001 , de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo , y del artículo 26 apartado 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .

Razona la recurrente que desde una situación de incapacidad temporal, derivada de baja médica por enfermedad común, en la que se encontraba la demandante desde septiembre de 2007, no se puede acceder directamente a una situación de riesgo durante el embarazo , pues la configuración de tal situación difiere sustancialmente de la incapacidad temporal, ya que en los preceptos citados, artículo 135.2 de la LGSS y artículo 16 del Real Decreto 1251/2001 se exige que la trabajadora se encuentre en activo, trabajando de forma efectiva para acceder a la suspensión del contrato de trabajo y prestaciones de riesgo durante el embarazo.

Para resolver la cuestión controvertida interesa destacar los siguientes extremos del relato fáctico de la sentencia de instancia con las adiciones postuladas y que han sido favorablemente acogidas: La demandante que es enfermera ATS-DUE viene prestando servicios en el Centro de Mayores de Europa 1 SLU, habiendo causado baja por enfermedad común el 17-9-07 con el diagnóstico de "bronquiectasis. Embarazo de alto riesgo". En fecha 9-11-07 solicito el pago de la prestación de riesgo durante el embarazo a la Mutua Ibermutuamur que es a la que estaba asociada la mercantil Centro de Mayores Europa 1 SLU en la que la actora viene prestando servicios , habiéndosele denegado por considerar que su puesto de trabajo no representa una situación de riesgo derivada de agentes, procedimientos o condiciones del mismo. Al tiempo de la baja la actora presentaba una gestación de ocho semanas con bronquiectasias e infecciones respiratorias recurrentes por pseudomonas, expidiéndosele por los servicios públicos médicos un parte de baja en el que se calificaba su embarazo de alto riesgo y que precisaba seguimiento hospitalario. En fecha 19-10-07 se constató que seguía en tratamiento por Neumología y que no era conveniente que realizase esfuerzos físicos ni el contacto con enfermos potencialmente patológicos. Debido a su embarazo la actora no podía ser tratada durante el mismo de la afección por pseudomona Aureginosa a nivel pulmonar por el riesgo teratogénico de la medicación y precisando reposo domiciliario. El trabajo de la actora consistía en realizar curas, extracciones y análisis de sangre, electrocardiogramas, administrar medicamentos, ... en turno de noche.

Los datos expuestos revelan que cuando la demandante solicitó la prestación de riesgo durante el embarazo la misma había causado baja médica por enfermedad común, en concreto por bronquiectasis sin que conste que dicha enfermedad guarde relación con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados por la trabajadora accionante , por lo que no se dan los requisitos necesarios para que la misma lucre la prestación interesada al ser esta una prestación de carácter profesional a través de la cual se tutela el riesgo durante el embarazo como nuevo supuesto prestacional autónomo, dotado de regulación propia. Ello significa que, siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, tiene su causa en la normativa reguladora de las medidas de prevención de riesgos laborales y más concretamente en el artículo 26 de la Ley 31/1995 (RCL 1995, 3053 ), y con ella se da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo, en el que la situación protegida es el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, cuando el ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto. De ahí que la normativa que la regula exija la presencia de dicho riesgo y no una patología ya diagnosticada, a la que no se refiere la Ley y a la que , en su caso, corresponde cobertura distinta: la de la incapacidad temporal reglada en el artículo 128 TRLGSS y siguientes.

Las consideraciones expuestas conducen a estimar erróneo el reconocimiento que de la prestación interesada efectúa la Sentencia de instancia, lo que determina su revocación , previa estimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Ibermutuamur, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Dos de los de Alicante y su provincia, de fecha 30 de abril de 2008 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Ascension contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Centro de Mayores Europea 1, SLU; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda, absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos.

Se acuerda que una vez firme la presente Sentencia , se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prEstados y del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.