Sentencia Social Nº 1812/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2014 - 8029279

F.S.

Recurso de Suplicación: 270/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 18 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1812/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Lidl Supermercados, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 3 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 470/2014 y siendo recurrido/a Azucena . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-6-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando la demanda interpuesta por Azucena frente a la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU sobre DESPIDO, declaro la improcedencia del despido y en consecuencia, debo condenar a la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU a que opte entre

a) Readmitir a la actora en su puesto y condiciones de trabajo con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido ya hasta que la readmisión tenga lugar, conforme a una base reguladora de 75,15€

b) Abonarle una indemnización de 52.154,10€ conforme al cálculo expuesto en el cuarto fundamento jurídico y en este caso extinguida la relación laboral en la fecha del despido.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Azucena , prestó servicios para la empresa demandada desde el 19 de mayo de 1.998, con la categoría profesional de responsable de tienda, con un salario mensual de 2.254,55 € incluido el prorrateo de pagas extras. (El salario se ha obtenido dividiendo las bases de cotización de las nóminas que figuran en autos media del último año -mayo 2013 a abril 2014)

A la relación laboral le es de aplicación el convenio de Supermercados y autoservicios.

SEGUNDO.- Que el pasado día 19 de mayo de 2014 la empresa demandada dirigió escrito al actor en el que se le comunicaba su despido con efectos del mismo día, alegando la aplicación del art. 40.2 d ) y 40.3 l) del Convenio Colectivo en relación del art. 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores . La carta de despido figura unida como doc. Uno del ramo de prueba de la actora y aquí se da por reproducida.

TERCERO.- El 14.11.2008, se le reconoce a la actora la categoría de responsable de tienda (doc. 3 de la demandada) y se suscribe un anexo al contrato de trabajo, en el que y entre otras cuestiones se fijan las normas internas de obligado cumplimiento, que aquí damos por reproducidas y figuran como documento 3 bis de la prueba documental de la demandada. Y, de las que destacamos, por estar relacionada con la causa del despido: Cumplir y velar por el cumplimiento del procedimiento de frescura, limpieza, trabajo en caja y presentación de mercancía'.

Desde que obtuvo la categoría de responsable de tienda su trabajo lo ha desarrollado en distintos centros, estando en el de Santa Perpetua desde el 1-1-2013.

CUARTO.- La descripción del puesto de trabajo de responsable de tienda, figura unido como documento núm. 9 de la documental de la demandada y aquí se da por reproducido.

QUINTO.- El 6 de mayo del 2014 se hizo una entrevista-desarrollo, en la que se autoevalúa la trabajadora y su responsable inmediato, el jefe de ventas Sr. Bienvenido . En ella se recoge en casi todos los apartados el comportamiento de la actora como bueno y en algún apartado el jefe de ventas lo valora entre bueno y mejorable y en alguno como mejorable, en ningún punto indica muy mejorable. (documento 13 del ramo de prueba de la actora) y que aquí se da también por reproducido).

SEXTO.- Durante 2014 el centro de trabajo de la actora ha aumentado el número de ventas.

SEPTIMO.- Se intentó SIN AVENENCIA la obligatoria conciliación ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, celebrada el día 2 de julio de 2014.

OCTAVO.- La actora o es ni ha sido representante de los trabajadores.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de LIDL SUPERMERCADOS SAU invocando como primer a octavo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente pretende la adición en el hecho probado tercero de que la actora prestaba servicios en la tienda 2036, lo que debe ser estimado.

En el segundo motivo, la recurrente pretende la adición en el hecho probado cuarto de que la actora para que se hagan constar las tareas propias del puesto de trabajo de la actora, al amparo del documento nº9 del ramo de prueba de la demandada, lo que debe ser desestimado pues en dicho hecho probado ya se incorpora dicho contenido por remisión al mencionado documento.

En el tercer motivo, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado cuarto bis, al amparo del documento nº 14 y 15, folios 156 y 163 de autos, lo que debe ser desestimado este tipo de manifestaciones de terceros son, aunque consten por escrito, meros testimonios documentados que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia (TS 10-4-84; 22-5-85) no pueden fundar una modificación fáctica en casación (TS 15-1-87 , EDJ 278; 28-2-90 , EDJ 2282; 23-9-98, EDJ 20392 y 2-2-00, EDJ 1633; 7-3-03, EDJ 7196; 14-3-05, EDJ 37532; TSJ Madrid 31-5-05, EDJ 93037; 14-6-05, EDJ 106505

En el cuarto motivo, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado cuarto ter, al amparo del documento nº 16, folio 169 de autos, lo que debe ser desestimado pues este tipo de manifestaciones de terceros son, aunque consten por escrito, meros testimonios documentados que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia (TS 10-4-84; 22-5-85) no pueden fundar una modificación fáctica en casación (TS 15-1-87 , EDJ 278; 28-2-90 , EDJ 2282; 23-9-98, EDJ 20392 y 2-2-00, EDJ 1633; 7-3-03, EDJ 7196; 14-3-05, EDJ 37532; TSJ Madrid 31-5-05, EDJ 93037; 14-6-05, EDJ 106505).

En el quinto motivo, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado cuarto quater, al amparo del documento nº 18, folio 177, lo que debe ser desestimado por el mismo fundamento que el motivo anterior.

En el sexto motivo, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado cuarto quinquies, al amparo del documento nº 19 y 20, folios 178 a 181 y 182, lo que debe ser desestimado por el mismo fundamento que el motivo anterior y por cuanto si bien se deben admitir las fotografías como medio de prueba a efectos de revisar los hechos declarados probados de sentencia (TSJ Valladolid 14-2-07 , EDJ 35202; TSJ Asturias 27-1-12 , EDJ 6142; TSJ Murcia 23-1-12 , EDJ 6045; TSJ Valladolid 16-1-12, EDJ 1774 ; TSJ Aragón 28-12-11, EDJ 320075 ; TSJ Madrid 4-11-11 , EDJ 302440), de ellas no podemos inferir el contenido que la recurrente pretende añadir sin efectuar valoración de la prueba vedada en sede de recurso de suplicación.

En el séptimo motivo, la recurrente pretende la modificación del hecho probado quinto, al amparo del documento nº 13, folios 95 a 99, lo que debe ser estimado salvo lo referente a la productividad, debiendo añadir un segundo párrafo con el contenido: 'En ella se recogen por el jefe de ventas los aspectos mejorables de la Responsable de tienda: Resolución de conflictos, Orientación a objetivos, Responsabilidad, Capacidad de alta carga de trabajo, Constancia, Autosuperación, Delegación de Tareas, Desarrollo de empleados, Estado de la tienda desde el punto de vista del cliente y gestión de mermas e inventario'

En el octavo motivo, la recurrente pretende la modificación del hecho probado sexto, al amparo del documento nº 21 y 22, folios 187 y 188, lo que debe ser desestimado por cuanto pretende introducir un contenido que contiene valoraciones subjetivas, además de que se ampara en documentos que son confeccionados por la parte sin que conste su correspondencia con el original.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 54.2.d) del ET y la doctrina unificada que lo interpreta y los arts. 40.2 y 3 del Convenio Colectivo de Supermercados y Autoservicios de la provincia de Barcelona.

La recurrente considera que resulta de aplicación el art. 40.2.d) del convenio por cuanto existe dejación de las funciones de la trabajadora con quebranto manifiesto a las órdenes de sus superiores pues no puede hacer el inventario el día señalado por su superior jerárquico porque no tiene ni la tienda ni el almacén en orden, no gestiona las mermas ni rota la mercancía, no devuelve en plazo los barcode al almacén central, según las instrucciones recibidas y conforme al protocolo de actuación, manteniendo a la venta productos caducados o en fecha de retirada, incumpliendo uno de los pilares básicos de la compañía de calidad y frescura y dañando la imagen de la empresa frente a terceros. Considera que también resulta de aplicación el art. 40.3.l) del convenio por cuanto en el documento nº 9 consta la descripción de las funciones que debe desempeñar la actora como máximo responsable de la tienda y ese es el rendimiento normal o pactado por las partes, constituyendo la dejación de sus funciones un incumplimiento contractual grave y una disminución del rendimiento que se le debe exigir a la actora de su contrato suscrito. La trabajadora debe mejorar en 11 de las 18 características personales que debe tener un responsable de tienda tanto en la vertiente de gestión de tienda como del personal que presta servicios en la misma, como refleja el documento 13, folios 95 a 99. La actora reconoció la dejación de sus funciones y la mala gestión y organización de la tienda a su cargo, como refleja el documento 16 y 20, folios 169 y 182. Los hechos que motivaron el despido constituyen un incumplimiento grave y culpable por suponer una transgresión de la buena fe contractual y una clara dejación de las funciones que le habían sido encomendadas en su calidad de máxima responsable de la tienda, de las obligaciones de control y gestión de la tienda a su cargo, consecuencia de una inadecuada organización, desorden y descontrol de la misma. La falta de cumplimiento de las obligaciones derivadas de su puesto de trabajo y transgresión de la buena fe continuada en el tiempo, en los términos acreditados, implica tanto una disminución continuada del rendimiento como una falta a la buena fe contractual, como estándar de cumplimiento de las obligaciones contractuales que corresponden a ambas partes en el contrato. Y esa continuación en el tiempo, debe impedir apreciar la prescripción de algunas de las imputaciones que se hacen en la carta de despido. Respecto al incumplimiento de sus obligaciones como responsable de Tienda en relación a la frescura de los artículos en tienda, se relatan los hechos del 24 y 27 de enero y 19 de abril de 2014, es lógico que el Sr. Bienvenido llamara la atención a la actora, no pudiendo entenderse como sanción, dado que no es su superior disciplinario. En cuanto a los incumplimientos de los procedimientos en materia de gestión de pedidos: procedimientos Max/Min, se imputa la falta de gestión del almacén y se hace alusión a la situación en que se encontraba el mismo en diversas revisiones. El juzgador se equivoca en lo relativo a las fotografías que aporta la actora del estado del almacén el día 7 de abril de 2014, pues la actora reconoce que no pudo hacer inventario por el desorden existente en el mismo. Respecto al incumplimiento de procedimientos de gestión de inventarios, es reconocido por la actora en la carta de 29 de enero de 2014, comprometiéndose a que ese mismo día quede todo archivado, recogido y ordenado. La dejación de la actora de forma continuada en sus funciones es reconocida en cartas manuscritas de enero y abril de 2014 y remitidas al superior jerárquico. A ello debemos unir el resultado de la entrevista de desarrollo personal efectuada el 6 de mayo de 2014 y que tras la autoevaluación de la trabajadora, es valorada por su superior jerárquico, Sr. Bienvenido , queda claro que la actora debe mejorar en 12 de los 18 aspectos como responsable de tienda en las labores que se indica. Considera que la conducta de la trabajadora es merecedora de sanción de despido, pues el incumplimiento de los deberes contractuales supone un incumplimiento grave y culpable de las funciones encomendadas, habiendo perdido la empresa la confianza en la misma, por lo que pide que se revoque la sentencia y se declare la procedencia del despido.

Sobre las alegaciones efectuadas, debemos primeramente señalar que esta Sala debe estar a los hechos probados de la sentencia de instancia, con las adiciones y modificaciones que han sido estimadas, debiendo rechazar las desestimadas anteriormente, que no serán tenidas en cuenta para la resolución del recurso.

La sentencia de instancia estima la prescripción de algunas de las faltas imputadas por la empresa a la trabajadora, incumplimientos que la carta de despido especifica, consideraciones que no comparte la recurrente al considerar que estamos ante una falta continuada, que impide apreciar dicha excepción. Esta Sala no puede compartir dichas alegaciones por cuanto son faltas continuadas aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción (TS 15-7-03, EDJ 230824). Igualmente en el caso de ser constituida la falta por la comisión de diversos hechos, el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la comisión del último que se contabilice. En estos supuestos, dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción no comienza a computarse el día en que se cometió cada falta sino desde el último acto que es cuando cesa esa conducta continuada (por abandono de la misma o por consecuencia de la propia investigación empresarial) que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción ( TS 13-10-89 , EDJ 9047;21-11-89 , EDJ 10378; 25-6-90 , EDJ 6785; 7-11- 90 , EDJ 10156 ; 19-12-90 , EDJ 11710 ; 3-11-93, EDJ 9847 ; 29-9-95, EDJ 4934 ; 26-12-95, EDJ 7865 ; 22-5-96, EDJ 3579 ; 31-1-01, EDJ 2691 ; 25-7-02, EDJ 32115 ; TS 11-10-05 , EDJ 188494). No obstante, en el caso de autos, no se extrae de los hechos probados dicha continuación en el tiempo de los incumplimientos imputados, que lejos de repetirse en fechas diversas, se imputan a fechas concretas y puntuales (punto 1, 2, 3 y 4 según se señala en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia), lo que conlleva que debamos desestimar la consideración que hace respecto a que estamos ante una falta continuada, debiendo desestimar al mismo tiempo las alegaciones que hace la recurrente de cada uno de los incumplimientos prescritos, ciñendo el examen del recurso a aquellos otros incumplimientos no afectados por la prescripción. Debemos añadir que carecen por ello igualmente de relevancia las alegaciones que hace la recurrente respecto a que los hechos acaecidos el 24 y 27 de enero y que dieron lugar a una amonestación verbal, por considerar que quien impuso la sanción no era su superior jerárquico disciplinario, pues dichos hechos están prescritos y además se ampara aquélla en hechos que no se desprenden de los hechos probados (falta de competencia de quien impone la sanción).

Se ciñe la sentencia de instancia al examen de la imputación que hace la empresa a la actora en cuanto a que el día 19 de abril en la tienda habían 2 unidades de espárragos blancos con moho, 10 patatas de guarnición en mal estado y 3 kg de patatas de granel de color verde. Se considera en aquélla que no se ha acreditado suficiente dicha imputación por cuanto el testigo aportado por la empresa es el que instó su despido por lo que hace dudosa su declaración y que aún siendo ciertos no revisten gravedad suficiente para considerarla causa de despido disciplinario. El mismo criterio aplica respecto a incumplir un día (el 19/3/2014) el procedimiento de devoluciones de productos de bazar. Respecto a los hechos del día 7 de abril de 2014 de defectuosa gestión de las mermas de la tienda y de la ubicada en el almacén, se considera que si bien la actora reconoce que debería haber hecho el día 8 de abril inventario, es justificable porque la mercancía del almacén no estaba colocada por cuanto el camión había descargado el día anterior y que la semana anterior estaba todo colocado y ese día quedaría todo colocado, como así hizo. La recurrente no está conforme con dichas consideraciones, si bien parte de premisas que no se extraen de los hechos probados, pretendiendo que esta sala efectúa una nueva valoración de la prueba, lo que está vedado en sede de recurso de suplicación, lo que impide considerar que el juzgador se equivoca en lo relativo a las fotografías sobre el estado del almacén el día 7 de abril de 2014( en cuanto a la gestión de inventario).

Considera también la sentencia de instancia que no resulta aplicable la falta imputada por la empresa del art. 40.3.l) del convenio, que recoge como falta muy grave la disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal del trabajo, al considerar que no se especifica el rendimiento de la actora para comparar si ha existido dicha disminución. No comparte la recurrente dichas argumentaciones , ya que considera que consta la descripción de las funciones que debe desempeñar la actora como máximo responsable de la tienda y ese es el rendimiento normal o pactado por las partes, constituyendo la dejación de sus funciones un incumplimiento contractual grave y una disminución del rendimiento. No obstante, no puede esta Sala compartir dichas consideraciones, por cuanto no consta en hechos probados datos suficientes para efectuar comparación o contraste del rendimiento de la misma con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el de la propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios. En efecto, hay que partir de la premisa de que el rendimiento exigido no alcanzado por el trabajador es el normal, esto es, el alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario (TS 20-6-88 , EDJ 5332). Siendo posibles los pactos sobre esta materia en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo fijando determinando umbrales de rendimiento (TS 30-10-07, EDJ 230126; TS 16-11-09, EDJ 300340; TSJ Sevilla 20-9-11, EDJ 245894 y 12-7-11, EDJ 241173). De manera que un despido de esta índole requiere atender a las circunstancias del caso concreto - situación del sector, trayectoria de la empresa, del trabajador- (TS 18-4-91, EDJ 4008).En relación a la disminución de rendimiento que lo puede justificar se ha señalado que ha de ser una:

1. Disminución relevante y por lo tanto grave (TS 7-5-90, EDJ 4778). Pudiendo apreciarse la relevancia mediante la comparación o contraste del rendimiento del despedido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios (TS 21-2-90 , EDJ 1851; TS 27-2-87, EDJ 1638; 13-2-90 , EDJ 19411; 23-3-90 , EDJ 3301; TSJ Asturias 27-3-09, EDJ 78429; TSJ Madrid 5-10-05, EDJ 174156; TSJ Cantabria 19-2-07, EDJ 38331; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 26-3-07, EDJ 66056).

2. Disminución continuada : no concurriendo este requisito cuando es ocasional o aislada, pues se exige una conducta prolongada, no necesariamente ininterrumpida (TSJ Castilla y León 26-1-04, EDJ 8938; TSJ Madrid 8-7-09, EDJ 160738). El ET no concreta el período que ha de transcurrir para que se considere el bajo rendimiento continuado , algún tribunal considera que es suficiente que este se produzca durante unas semanas e incluso unos días ( TSJ Extremadura 30-7-91, Rec 467/91 ).

3. Disminución voluntaria : correspondiendo al empresario la carga de la prueba de que se ha producido una disminución del rendimiento y al trabajador que la disminución se debe a causas ajenas a su voluntad (TSJ C.Valenciana 1-7-05, EDJ 133737; TSJ Castilla-La Mancha 3-11-05, EDJ 225709).

Considera también la recurrente que se ha acreditado la concurrencia de la otra causa alegada por la empresa, la especificada en el art. 40.2.d) del convenio que sanciona como falta grave la desobediencia de las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo, no estando conforme con el criterio de la sentencia de instancia que considera que no se ha acreditado la existencia de desobediencia que implique transgresión manifiesta de la disciplina ni que haya causado un perjuicio para la empresa. Dichas alegaciones no pueden ser compartidas por esta sala, que considera ajustadas a derecho las alegaciones contenidas al respecto por la sentencia de instancia, pues no consideramos que dicho precepto pueda ser el más ajustado para tipificar la conducta por la que se ha sancionado a la trabajadora, pues no se desprende de los hechos probados que haya existido una desobediencia de la misma.

Respecto a la consideración de que estamos ante una transgresión de la buena fe contractual, tal como ha reiterado la Jurisprudencia, la transgresiónde la buena fe contractualconstituye una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.991 ), entendiéndose el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.991 ). En suma, tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 , ' la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -' , en tanto el abuso de confianza ' como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1.987 - ',para continuar matizando que' en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa'como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva'( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley) En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual'.A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresiónde la buena fe contractualen supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1.996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 ), la actuación negligencia , conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 ), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 ), y el usode medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 ).

En el caso de autos se ha acreditado que la actora era responsable de tienda 2036 de Santa perpetua desde el 1-1-2013; que suscribió un contrato de trabajo entre el que se fijaban normas internas de obligado cumplimiento , entre las que estaba la de 'cumplir y velar por el cumplimiento del procedimiento de frescura, limpieza, trabajo en casa y presentación de mercancía'. No consta acreditado que el día 19 de abril de 2014 en la tienda de la que era responsable había 2 unidades de espárragos blancos con moho, 10 patatas con guarnición en mal estado y 3 kg de patatas a granel de color verde, pues ello no se desprende de los hechos declarados probados ni en fundamentos de derecho se contiene dicho hecho como probado, sino a modo de hipótesis para el caso de considerar creíble la declaración del testigo aportado por la empresa.

Sí consta por el contrario que la trabajadora incumplió el día 19/3/2014 el procedimiento de devoluciones de productos de bazar y que el día 7 de abril de 2014 incurrió en una defectuosa gestión de las mermas de la tienda y de la ubicada en el almacén, pues debía haber hecho el inventario.

La sentencia de instancia considera el primer hecho una conducta no dotadas de gravedad y considera justificado el segundo pues la actora hizo el inventario al día siguiente, lo que viene a ser una aplicación de la teoría gradualista.

En relación a ella, ha venido declarando el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 que, en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .'

Por ello hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador ( sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990 , del Tribunal Supremo ) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad.

En el presente caso, considera esta Sala que aquellos incumplimientos acreditados, aplicando esa teoría y considerando las circunstancias personales de la actora contenidas en la sentencia de instancia, son incumplimientos ausentes de gravedad que impiden que la conducta de la actora pueda ser sancionada por la empresa con despido por falta muy grave, sanción que esta sala considera por lo expuesto improcedente, tal y como recoge la sentencia de instancia.

Por ello, no podemos sino desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de LIDL SUPERMERCADOS SAU contra la sentencia del juzgado social 1 de SABADELL, autos 470/2014, de fecha 3 de julio de 2015, seguidos a instancia de Azucena contra la recurrente, revocar la sentencia de instancia para, confirmar la sentencia de instancia. Se imponen las costas a la recurrente, que comprenderán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa a de la parte, en la cuantía de 450 euros; y se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.