Sentencia SOCIAL Nº 1812/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1618/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1618/2019

NIG PV 20.05.4-19/000666

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000666

SENTENCIA N.º: 1812/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fructuoso y Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 07 de mayo de 2019, dictada en proceso núm. 138/2019 sobre OSS, y entablado por Fructuoso y Paloma frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Fructuoso y Dª Sonia contrajeron matrimonio el 16 de Marzo del 2.018, habiendo nacido de dicha relación una hija, Paloma, el NUM000 del 2.007.

SEGUNDO.- Durante su vida laboral activa Dª Sonia prestó sus servicios para diversas empresas, siendo la última empresa para la que prestó sus servicios la empresa denominada ' DIRECCION000, S.L.', empresa para la que prestó sus servicios entre el 7 de Septiembre del 2.017 y el 31 de Octubre del 2.017, y el 10 de Noviembre del 2.017.

Una copia de la vida laboral de Dª Sonia está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

TERCERO.- Mientras prestó sus servicios para diversas empresas, Dª Sonia cotizó un total de 3.465 días entre el 12 de Agosto de 1.985 y el 10 de Noviembre del 2.017, lo que equivale a nueve años, cinco meses y veintisiete días.

CUARTO.- En el año 2.018, sin que conste la fecha exacta, Dª Sonia presentó una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara que el vínculo que había mantenido entre el 1 de Noviembre del 2.016 y el 31 de Octubre del 2.017 con la empresa ' DIRECCION000, S.L.' era de naturaleza laboral, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Uno, ante el cual se conciliaron Dª Sonia y la empresa ' DIRECCION000, S.L.' el 27 de Junio del 2.018, reconociendo la representación de la empresa ' DIRECCION000, S.L.' que la relación que había mantenido con Dª Sonia entre el 1 de Noviembre del 2.016 y el 31 de Octubre del 2.017 era una relación de carácter laboral, con una base reguladora de 50 euros diarios.

Este acuerdo fue aprobado mediante decreto del Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa de 27 de Junio del 2.018.

QUINTO.- Como consecuencia de la conciliación realizada ante el Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa el 27 de Junio del 2.018, el 16 de Octubre del 2.018 la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa inició actas de liquidación de cuotas a la Seguridad por falta de alta y cotización de Dª Sonia en el periodo comprendido entre el 1 de Noviembre del 2.016 y el 31 de Octubre del 2.017, por un importe de 8.186,40 euros.

SEXTO.- Dª Sonia padecía una grave enfermedad, en concreto una neoplasia multifocal de mama derecha, que no pudo ser controlada mediante la cirugía, y que dio lugar a una afectación metastásica, a consecuencia de la cual Dª Sonia falleció el 31 de Agosto del 2.018.

SEPTIMO.- El 10 de Octubre del 2.018, D. Fructuoso inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida a su hija menor de edad, Paloma, una pensión de orfandad como consecuencia del fallecimiento de su madre Dª Sonia, siendo desestimada su petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Octubre del 2.018, al considerar que Paloma no reunía los requisitos necesarios para causar derecho a percibir una pensión de orfandad por parte de su madre Dª Sonia.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de orfandad que correspondería a Paloma es la de 660,71 euros, con efectos desde el 1 de Septiembre del 2.018, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- Se ha realizado la previa vía administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Enero del 2.019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que la menor Paloma no tiene derecho a percibir una pensión de orfandad como consecuencia del fallecimiento de su madre Dª Sonia ocurrido el 31 de Agosto del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del demandante que solicita el reconocimiento para su hija menor de la pensión de orfandad como consecuencia del fallecimiento de su madre el 31 de agosto de 2018. El juzgador de instancia, siguiendo los informes y criterios de la Administración de la Seguridad Social, entiende que en el momento del fallecimiento la progenitora no estaba en situación de alta, asimilada al alta, y tampoco cumplía el requisito subsidiario de quince años de cotización, por lo que citando el artículo 224 de la Ley General de Seguridad Social de 2015 entiende que no cumple los requisitos la persona causante, aunque si la beneficiaria menor (edad).

Disconforme con tal resolución de instancia la parte demandante plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad gestora.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente que induce a la modificación fáctica del Hecho Probado sexto al objeto de incluir que la progenitora padecía una grave enfermedad que fue detectada en octubre de 2017, y por ello dejó de trabajar en la empresa que cita, a criterio de la Sala deberá exigir una admisión parcial en lo que se refiere al interés y trascendencia de descubrir una posible situación asimilada al alta, de interpretación finalista, de la denominada doctrina humanizadora y jurisprudencial, por cuanto es bien cierto que el mismo Juzgado de instancia en dicho Hecho Probado sexto reconoce la existencia de una grave enfermedad con neoplasia multifocal de mama derecha, que dio lugar a la afectación metastásica y al fallecimiento de 31 de agosto de 2018, pero no lo es menos que se puede descubrir del conjunto de documentales, que referencia la recurrente, un posicionamiento de enfermedad y diagnóstico que se circunscribe a los momentos temporales de declaración en conciliación judicial de una relación laboral (al menos hasta el 31 de octubre de 2017), que se compagina con una realidad grave de una enfermedad incurable concomitante en los períodos que analizaremos.

Es por ello que aceptamos la proposición de revisión fáctica que realiza la recurrente en el sentido de realzar la coincidencia del conocimiento, diagnóstico y referencia de la grave enfermedad, con la finalización de la situación de alta o asimilada por la relación laboral reconocida judicialmente y con efectos subsiguientes.

Deviene evidente su trascendencia y se infiere de las documentales obrantes, que además han sido aceptadas por el juzgador de instancia.

Por lo mencionado procede estimar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la parte recurrente denuncia la infracción genérica del artículo 169 de la Ley General de Seguridad Social de 2015 en relación al artículo 20 del Real Decreto 84/1966, citando también el artículo 36, y la doctrina jurisprudencial que menciona en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2000, 17 de julio de 2000 y 22 de febrero de 2017, entendiendo que la circunstancia de grave enfermedad debería de considerarse, resumidamente, como una situación asimilada al alta, y aun cuando hacen mención a circunstancias de actuaciones de liquidación de la Inspección y otras que no constan en autos, estudiaremos la temática estrictamente jurídica del cumplimiento del periodo de actuación de alta o asimilada al alta siguiendo la doctrina humanizadora, que se corresponde realmente con períodos de alta o asimilación que razonan en lagunas evidenciadas y justificadas en general, por pautas de enfermedades graves que han llevado, o bien a una imposibilidad de ejercicio de la profesión o, en su caso, a un mantenimiento dentro del sistema de demanda de empleo y/o cotización.

Y es que en el supuesto de autos, la única causa denegatoria que circunscribe el incumplimiento, para con la persona causante, está basada en la falta de alta o situación asimilada al alta de la progenitora fallecida el 31 de agosto de 2018. Pero como quiera que en el supuesto de autos, ya se deje constancia o no de la revisión fáctica expuesta, se descubre la realidad de limitaciones y padecimientos de la trabajadora fallecida, que se resumen en enfermedad tumoral con neoplasia multifocal, esta Sala deberá permitir una interpretación evolutiva y con criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias que pretenden evitar situaciones de desprotección, admitiendo en apreciación valorativa no solo el padecimiento de la grave enfermedad que permite conmutar la separación para con el sistema de la Seguridad Social (ya lo sea como demanda ininterrumpida de empleo, como prestación de asistencia sanitaria, o como finalmente pueda entenderse en un proceso de Incapacidad Temporal con posible responsabilidad por incumplimientos de alta y/o cotización, que ciertamente las partes no han buscado), provocan que esta Sala deba evidenciar un padecimiento que se subsume en una apreciación subjetiva y aceptada que de manera valorativa respecto de tal grave enfermedad, su tratamiento, y la larga evolución fluctuante, plasman una ausencia de voluntad de la trabajadora de incumplir el requisito de criterio rigorista, que debemos eximir, aplicando esta doctrina humanizadora.

En resumidas cuentas, a criterio de esta Sala se debe revocar la valoración de instancia en el sentido de que el padecimiento y la enfermedad grave padecida por la progenitora, con su seguimiento, comportamiento, circunstancias y pareceres, no sólo por la enjundia tumoral sino por los aspectos consabidos de dicho padecimiento fatal, suponen per seuna dificultad de activad profesional y/o inclusión, ya lo fuese en la asistencia sanitaria, en la demanda de empleo o en el proceso de Incapacidad Temporal, que en conclusión advierte y permite aplicar a esta Sala la doctrina humanizadora de flexibilización del requisito de alta, elaborado por nuestra doctrina legal, y que confirmamos en distintas pretensiones, entre las cuales podemos destacar, el Recurso 232/2017, Sentencia de 14 de febrero de 2017, y las que en ella se citan para cualesquiera otras prestaciones en los Recursos 2266/2016, 1397/2016, 1317/2016, 2565/2014, 551/2014, 1496/2012, 1144/2011, 950/2010, entre otros muchos.

En resumidas cuentas, con ello vamos a proceder a estimar el Recurso de Suplicación de la beneficiaria recurrente, reconociendo a la menor la prestación de pensión de orfandad con una base reguladora y fecha de efectos que se corresponde con el Hecho Probado octavo y no alterado (660,71 euros mensuales) desde el 1 de septiembre de 2018, de una prestación del veinte por ciento con cargo a la entidad gestora y al servicio común, que deberán hacer frente a tal abono reglamentario.

CUARTO.-Como quiera que la recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Fructuoso y Paloma contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 138/2019 seguidos a instancia de los hoy recurrentes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se revoca la resolución de instancia, se declara el derecho de la beneficiaria recurrente a la pensión de orfandad con una base reguladora de seiscientos sesenta euros con setenta y un céntimos mensuales (660,71 €/mes) y una prestación del veinte por ciento (20%), con efectos desde el 1 de septiembre de 2018 debiendo estar al cumplimiento de tal declaración y abono de prestación la Administración de la Seguridad Social, la entidad gestora y el servicio común.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1618-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1618-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.