Sentencia SOCIAL Nº 1813/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 774/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180005092
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 774/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 384/2018
Recurrente: GROUNDFORCE AGP 2015 UTE
Representante: PEDRO MOLL ARBOS
Recurrido: Olga
Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ
Sentencia Nº 1813/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de diciembre
de 2018, en el que han intervenido como recurrente UTE GROUNDFORCE AGP 2015, dirigida técnicamente por
el letrado don Pedro Moll Arbós, y como recurrida DOÑA Olga , dirigida técnicamente por el letrado don Jesús
Ruiz González.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 25 de abril de 2018 doña Olga presentó demanda contra UTE Groundforce AGP 2015, en la que suplicaba se dicte sentencia que reconozca como fecha de antigüedad real a todos los efectos la de 2 de abril de 1997.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 384-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 24 de mayo de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 10 de diciembre de 2018.



TERCERO: El 26 de diciembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente:
66.3 LRJS)>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- Doña Olga trabaja como agente administrativo para la demandada con antigüedad reconocida por la empresa desde el 2 de mayo de 2000 y siendo subrogada desde Swissport Spain el 26 de noviembre de 2015.

Segundo.- Con carácter previo al 2 de mayo de 2000, consta cotizado por el actor los siguientes períodos: 1.- En 1997 del 2 de abril al 1 de noviembre, el 2 de noviembre, y desde el 3 de noviembre al 31 de enero de 1998; 2.- En 1998 desde el 1 de febrero al 31 de marzo, del 1 de abril al 31 de mayo, del 4 de junio al 31 de octubre, del 1 de noviembre al 13 de diciembre, del 14 de diciembre al 10 de enero 1999; 3.- En 1999 del 11 de enero al 7 de marzo, del 8 de marzo al 14 de marzo y del 15 de marzo al 1 de mayo del 2000; 4.- Desde el 2 de mayo de 2000 es contratado y es la antigüedad reconocida en nómina.

Tercero.- Se intenta conciliación en el CMAC el 7 de noviembre de 2017, no compareciendo la demandada pese a constar que había sido debidamente citada consignándose como resultado de intentado sin efecto.



QUINTO: El 8 de enero de 2019 la unión temporal de empresas demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 15 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se suplicaba se dictase sentencia que reconociese como fecha de antigüedad real de la demandante a todos los efectos la de 2 de abril de 1997. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda y ha condenado a la demandada al pago de las costas. En el recurso de suplicación la unión temporal de empresas demandada solicita la revocación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la unión temporal de empresas demandada solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado segundo:
e Iberhandling S.A., desde el 26.11.2015, en virtud de la subrogación prevista en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE 21.10.2014), manteniendo la antigüedad reconocida del 02.05.2000>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 30, 50, 50 vuelto, 52, 55, 70 y 71 de las actuaciones.

Doña Olga impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser estimada ya que su contenido se desprende del Informe de Vida Laboral de la demandante de 12 de septiembre de 2017 (folio 30), de la comunicación de conversión del contrato temporal de la demandante en contrato indefinido de 24 de mayo de 2006 (folios 50 y 50 vuelto), de la solicitud de la demandante a Swissport Spain S.A. relativa a la oferta de recolocación voluntaria en Groundforce como consecuencia de la pérdida de actividad en el aeropuerto de Málaga de 16 de noviembre de 2015 (folio 51) y de la aceptación por aquella empresa de dicha solicitud de 24 de noviembre de 2015 (folio 52), así como de las nóminas de la demandante de octubre y noviembre de 2015 en Swissport Spain S.A. (folios 70 y 71).



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 73 y 74 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuerto (handling), así como de la doctrina de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 14 de mayo de 2009, 29 de enero de 2010 y 23 de enero de 2017 y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, 8 de abril y 25 de junio de 2003 y 16 de noviembre de 2005, entre otras, ya que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no es de aplicación a las empresas del sector de handling, siendo la subrogación convencional con la aceptación del trabajador.

También denuncia infracción del artículo 7.1 del Código Civil, por entender que la pretensión de la demandante infringe la prohibición de ir contra los propios actos. Finalmente, denuncia infracción del artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque la no asistencia al acto de conciliación está justificada porque el domicilio social de la unión temporal de empresas demandada se encuentra en Palma de Mallorca.

Doña Olga impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sucesión de contratos temporales no impide reconocer antigüedad desde la fecha del primer contrato, ni calcular la indemnización correspondiente al despido improcedente desde esa misma fecha, apreciándose la unidad esencial del vínculo, y que ella nunca ha firmado documento alguno en el que renuncie a su antigüedad acreditada; por último, concluye que concurren todos los presupuestos fácticos para la condena en costas del artículo 66,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 73 D) 2 del III Convenio colectivo general del sector de asistencia en tierra de aeropuertos, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 21 de octubre de 2014 dispone lo siguiente, que regula la subrogación voluntaria de los trabajadores en la nueva empresa adjudicataria del servicio, regula el tema de la antigüedad del trabajador subrogado, estableciendo lo siguiente: . Y el artículo 74 de dicho Convenio, que regula la , al establecer las condiciones de la subrogación, dispone lo siguiente: .

La interpretación literal de dichos dos preceptos del convenio colectivo aplicable conduce a las siguientes conclusiones: por un lado, que la fecha de antigüedad que se reconoce en la subrogación puede ser modificada a través de la jurisdicción social, y, por otro, que los efectos del reconocimiento de antigüedad quedan circunscritos a los contenidos en el artículo 73 D) 2 y 74 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.

Ahora bien, la Sala quiere poner de manifiesto el cambio experimentado en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con base en la recuente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentencia de 11 de julio de 2018-, de la que es exponente la sentencia de 27 de septiembre de 2018 [ROJ: STS 3545/2018], que establece las siguientes conclusiones: 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

En el supuesto enjuiciado, la sucesión de contrata radica de manera fundamental en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de hanling y no consta que la empresa recurrente no haya asumido una parte relevante de la plantilla de la empresa saliente.

Ello debe llevar a la desestimación de los dos primeros motivos de suplicación del recurso de la empresa demandada; y, como consecuencia de ello, a la desestimación del tercer motivo de suplicación, pues la circunstancia de que la empresa tenga su domicilio social en Baleares no le exime de la aplicación del artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en caso de inasistencia al actor de conciliación, siempre que haya sido citada en legal forma..



CUARTO: La desestimación del recurso de suplicación conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena de la empresa recurrente al pago de las costas procesales devengadas en el recurso de suplicación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por UTE GROUNDFORCE AGP 2015 y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 26 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento 384-18.

II.- Se condena a UTE Groundforce AGP 2015 a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir, y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la demandante que no podrán exceder de mil doscientos euros.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

V.- Adviértase a la unión temporal de empresas demandada que en caso de recurrir habrá de consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66- 077419 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.