Sentencia SOCIAL Nº 1813/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1668/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1668/2019

NIG PV 48.04.4-18/011184

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0011184

SENTENCIA N.º: 1813/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ZF LEMFORDER TVA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de marzo de 2019, dictada en proceso núm. 1062/2018 sobre DSP, y entablado por Reyes frente a ZF LEMFORDER TVA S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-La actora DÑA. Reyes ha prestado servicios para la empresa demandada EF LEMFORDER, S.A., con una antigüedad desde el 2/08/2017, con categoría profesional de Aprendiz, y un salario bruto diario de 86,99 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Segundo.-La trabajadora inició la relación laboral el 2/08/2017 mediante contrato de trabajo temporal de puesta a disposición mediante ADECO TT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL. S.A. por acumulación de tareas, desde el día 02/08/2017 hasta el 17/09/2017.

Suscribió nuevo contrato temporal de puesta a disposición mediante ADECCO T.T. S.A EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL por acumulación de tareas, desde el día 18/09/2017 hasta el 31/10/2017.

Directamente, con la empresa demandada, suscribió los siguientes contratos:

1.- Contrato Temporal por Circunstancias de la producción desde el 01/11/2017 hasta el 30/11/2017. Con una primera prorroga desde el 01/12/2017 hasta el 22/12/2017. Objeto del contrato 'exceso de pedidos consistente en pedido NUM004 y referencia NUM005 para el cliente Volvo Logistics Europe.

2.- Contrato Temporal por Circunstancias de la producción desde el 02/01/2018 hasta el 31/01/2018. Con una primera prorroga desde el 01/02/2018 hasta el 28/02/2018. Objeto del contrato 'acumulación de tareas provocados por el cliente ZF Gainesville en ref NUM002 y pedido NUM003'.

3.- Contrato Temporal por Circunstancias de la producción desde el 01/03/2018 hasta el 28/03/2018. Objeto del contrato 'acumulación de tareas provocada por el pedido NUM000 en ref NUM001 para cliente servicio ZF Friedrichshafen AG.

4.- Contrato Temporal por Circunstancias de la producción desde el 04/04/2018 hasta el 30/09/2018. Con una primera prorroga desde el 01/10/2018 hasta el 31/10/2018. Objeto del contrato 'exceso de pedidos consistentes en NUM006 en referencia NUM007 para cliente Volvo Parts'.

Tercero.-En fecha 31/10/2018 la empresa le ha comunicado la finalización de su contrato de trabajo.

Cuarto.-Se tienen por reproducidas las facturas de los pedidos a que se refieren los contratos temporales de la actora (doc. nº 10 a 13). La producción fue la misma durante los contratos temporales suscritos por la actora, y el absentismo habitual en la empresa asciende a un 15%.

Quinto.-La actora prestaba servicios en la empresa demandada no solo mecanizando las piezas a que se refieren los contratos temporales suscritos (carcasas), sino también pernos, hembras, flange, etc (testigo Sr. Bienvenido).

Sexto.-La trabajadora no ha ostentado cargo de representación legal del resto durante el tiempo de la relación laboral con la demandada.

Séptimo.-Se ha celebrado acto de conciliación con resultado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por Reyes contra ZF LEMFORDER TVA S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 31/10/2018 y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 3.588,34 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 86,99 euros/día.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Reyes.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, declarando improcedente la extinción contractual producida el 31 de octubre de 2018, entendiendo que existe fraude de ley en la contratación temporal eventual por acumulación de tareas y exceso de pedidos, referenciado, en el supuesto de autos, las circunstancias de la producción que se recogen en el Hecho Probado segundo. La juzgadora de instancia, entendiendo que queda acreditado que la producción no se ha aumentado y que los pedidos que fueron asignados lo son por un aparente absentismo regular del 15%, sin implicar un aumento cuantitativo de la actividad normal, concluye que no hay una situación circunstancial o temporal, y que las necesidades son permanentes y constantes, y que además, a mayor abundamiento, la trabajadora ha mecanizado no sólo las piezas del contrato temporal suscrito (carcasas), sino otras muchas referenciadas a productos distintos. Con todo, concluye que del cálculo indemnizatorio de la extinción contractual como despido improcedente, no procede descontar cantidad alguna de indemnizatoria por la finalización de los anteriores contratos eventuales aplicando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2006 que reproduce parcialmente.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial demandada plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suman dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El Recurso ha sido impugnado por el trabajador demandante.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado tercero para que se deje constancia de que la trabajadora recibió una indemnización de 439,48 euros de doce días por año que se corresponde con la anterior extinción contractual temporal, a criterio de la Sala deviene exigible en tanto en cuanto la aplicación de la doctrina judicial que invoca la recurrente para con la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 que comentaremos, hace trascendente y necesario reflejar el cálculo indemnizatorio ya abonado con anterioridad.

Lo mismo se infiere de la documental obrante en autos que se corresponde con finiquito y pago adjuntado.

Por lo mencionado procede estimar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción por no aplicación del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación al Real Decreto 2720/1998 y a la doctrina jurisprudencial que cita (menciona nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2018, Recurso 2191/2018 de la misma empresarial pero en un contrato que presenta unas circunstancias y causalidad de un exceso de pedido bien delimitado y acreditado); para en un segundo y último motivo jurídico denunciar la infracción del artículo 1.196 del Código Civil en relación al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, Recurso 1800/2017, por entender compensables las indemnizaciones abonadas, analizaremos la temática estrictamente jurídica que se corresponde con ambas revisiones.

Según el Art. 6, 4º de nuestro C.Civil, en relación Art. 15.3 del ET, es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley, no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Recordando que los contratos temporales que se celebren en fraude de ley, se presumen por tiempo indefinido. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual ( S.T.S. 16-1-96, Aranzadi 191). Y es que el fraude de ley prescrito en el Art. 6. 4º del C.Civil. se define doctrinalmente como la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente, por lo que los requisitos de ese acto realizado al amparo de tal norma, es decir, la llamada Ley de Cobertura, y en segundo lugar la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la Ley defraudada, son los que debemos de comprobar ( S.T.S. 19.5.97, Aranzadi 3887).

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93, Aranzadi 2218). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como Despido improcedente.

Más concretamente, en lo que se refiere a la contratación temporal de eventual por circunstancias de la producción, tanto el art. 15.1.b) del ET como el art. 3 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre que desarrolla ese artículo 15 en materia de contratación de duración determinada, establecen que la eventualidad se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, con fijación, en su caso, a los Convenios Colectivos de aplicación y determinación de determinadas actividades, con un régimen jurídico de desarrollo, que las partes no han venido a discutir.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, procediendo el análisis de las circunstancias de la presente contratación temporal y su finalización, la causalidad o determinación del exceso de pedido que ha plasmado la juzgadora de instancia en el relato fáctico inalterado (Hecho Probado segundo), que caracteriza los contratos de acumulación de tareas por excesos de pedidos, en los que no se ha acreditado que la producción haya aumentado ni que exista una asignación de un aumento cuantitativo de una actividad normal, por cuanto nuevamente la empresarial en su Recurso está haciendo mención de forma inapropiada a una causalidad de incremento del absentismo superior al 15% que hace justificado una prestación de servicios añadida, pero que esta Sala no puede conformar que lo sea con el carácter coyuntural o temporal, de la acumulación de tareas o de circunstancias del mercado, por cuanto la redacción del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores o, en su caso, el del Convenio Colectivo, no delimita en ninguna contratación temporal en la que se dé por factible la causa del absentismo o la necesidad de seguir manteniendo una determinada cota de producción.

Es por ello que, como se trata de una actividad habitual o propia de la empresa, aunque lo sea en un periodo de circunstancia que implique una necesidad añadida de absentismo, la causalidad de la extinción en el cumplimiento de la duración no está justificada, por lo que se convierte el contrato en indefinido. Máxime cuando además la juzgadora de instancia ha advertido que no se hizo mención solo a una determinada prestación de servicios, acreditación de pedidos, sino que también se han mecanizado otros muchos distintos de la contratación específica (no solo carcasas sino también pernos hembras o flange).

Es por ello que en este sentido procederá la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas respecto de la causalidad de la contratación temporal.

CUARTO.-Sin embargo en lo que acontece a la segunda argumentación jurídica de infracción propia del artículo 1196 del Código Civil en relación al del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y como quiera que la empresarial recurrente invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, Recurso 1802/2017, en lo que concierne a la compensación de la indemnización de despido improcedente correspondiente a una contratación temporal declarada fraudulenta, donde puede compensarse la indemnización por el fin del contrato temporal previo, la realidad es que esta Sala, conocedora de la doctrina jurisprudencial, advera que la solución judicial que cita la juzgadora de instancia se encuentra superada por la actual doctrina que determina que, si la indemnización por fin de un contrato temporal para obra determinada o cualquiera otra temporalidad conlleva con posterioridad una indemnización, una calificación de despido improcedente que se funda en irregularidades en esa contratación temporal, deviene necesario, para evitar un enriquecimiento injusto, que la indemnización abonada por la extinción del último contrato temporal, cuya irregularidad motivo la improcedencia del despido, deba ser compensada con la indemnización final del despido improcedente a causa de la irregularidad del contrato. No en vano dicha doctrina jurisprudencial viene invocada confirmando una sentencia de este Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de marzo de 2017, Recurso 233/2017, como bien avisa la empresarial recurrente.

Por lo mencionado procederá estimar la motivación jurídica subsidiaria efectuada por la empresarial recurrente, reconociendo que del importe indemnizatorio resuelto de 3.588,34 euros deberán de descontarse los 439,48 euros ya abonados previamente, por lo que la indemnización debe reducirse a la cuantía de 3.148.86 euros.

Por todo lo manifestado procede la estimación parcial del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve estimado, siquiera parcialmente, su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por ZF LEMFORDER TVA S.A. contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 1062/2018 seguidos a instancia de Reyes frente a la empresarial hoy recurrente y FOGASA, revocando parcialmente la resolución recurrida en el sentido de disminuir la indemnización extintiva de la cuantía de tres mil quinientos ochenta y ocho euros con treinta y cuatro céntimos (3.588,34 €) a tres mil ciento cuarenta y ocho euros con ochenta y seis céntimos (3.148,86 €) -deduciendo los cuatrocientos treinta y nueva euros con cuarenta y ocho euros (439.48 €) ya abonados en la indemnización previa-.

Con devolución de depósito a la empresarial y aplicación de consignaciones, pero sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1668-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1668-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.