Sentencia Social Nº 1814/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1434/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01814/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101492, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001434 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS, Alejandro , TGSS

Recurrido/s: INSS, Alejandro , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000552

/2005

SENTENCIA Nº: 1814/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintisiete de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001434 /2006, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ALBERTO RENDUELES VIGIL, en nombre y representación de INSS, Alejandro , TGSS, contra la sentencia de fecha diez de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000552 /2005, seguidos a instancia de Alejandro frente a INSS, TGSS, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de febrero de dos mil seis por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor, nacido el 31 de marzo de 1953, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrito al Régimen General, siendo su profesión habitual la de fotógrafo de prensa en el periódico La Voz de Avilés.

En el trabajo habitual de un fotógrafo de prensa local se realizan unas treinta intervenciones fotográficas diarias para lo cual suelen desplazarse a pie. El equipo pesa unos seis o siete Kilogramos.

2º Iniciado expediente para la declaración de Incapacidad, por Resolución de 10 de febrero de 2005 se declaró que no estaba afectado de Incapacidad. Disconforme con la resolución el actor formuló reclamación previa. Se agotó la Vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento por nueva resolución de 10 de mayo de 2005.

3º Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: Síndrome de hipertensión rotuliana bilateral; rodilla derecha, intervenida. Hematros postoperatorio. Algodistrofia y rigidez postoperatoria de la rodilla derecha. Asma bronquial con espirometría normal. Rinitis alérgica.

En el informe del Dr. Alexander , del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital San Agustín de Avilés de fecha 26 de julio de 2005 se hace constar que el demandante "presenta una movilidad de rodilla de 115 grados de flexión, -10 grados de extensión, con intensa atrofia del cuadriceps secundaria a algodistrofia y sensación de inestabilidad que le obliga a utilizar la ayuda de bastones ingleses para la deambulación".

Como recomendaciones se expresa: "evitar subir y bajar cuestas y escaleras, posiciones forzadas o trabajos que condicionen marcha o bipedestación prolongada".

4º Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 8 de febrero de 2005.

5º La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1395,90 euros mensuales y la contingencia la de enfermedad común.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en fecha 10/02/06 , Autos 552/05 , desestimatoria de la pretensión principal deducida por D. Alejandro en la demanda originadora del procedimiento de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, y estimatoria de la Total para la profesión habitual derivada de contingencia común interesada subsidiariamente, interpone la parte accionante recurso de suplicación que fundamenta en el artículo 191. apdos. b) y c) de la Ley de Procedimiento laboral, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración del recurrente afectado de Incapacidad Permanente Absoluta. Así mismo, la entidad gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre, con el amparo procesal del artículo 191 c) de la LPL contra la sentencia de instancia interesando la revocación de la misma, siendo este recurso impugnado por la representación procesal del trabajador recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa por la parte recurrente D. Alejandro la modificación del hecho declarado tercero de la sentencia en un doble sentido: 1º modificando el relato fáctico del mismo con nueva redacción que adecuadamente basa en los documentos obrantes a los folios 94 a 103, 253 a 256 y 264; 2º, mediante la adición de un nuevo hecho en el que relata las funciones que ha de realizar el recurrente y en el que efectúa una serie de valoraciones respecto a sus condiciones psicofísicas, basado todo ello en los documentos obrantes igualmente a los folios 253-256 en relación con los ya citados 94 a 103 y en el propio informe de síntesis.

Respecto del presente motivo, a través del cual la parte recurrente pretende sustituir el cuadro patológico referido en el precitado hecho de la sentencia por el que detalla en el texto alternativo contenido en su escrito de formalización así como la adición interesada, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , como adecuadamente ha efectuado el recurrente, dirigido a adicionar, suplir o rectificar aquel relato y para cuya estimación según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa, ante la ausencia, cuando menos, del requisito detallado en el precedente apartado B). En efecto, con el debido amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley Rituaria Laboral , por la parte recurrente se interesa la modificación del hecho tercero probado en la sentencia de instancia y la adición de uno nuevo señalados proponiendo, por una parte, otro texto modificado en el primer caso y un nuevo texto en la adición, que contienen, a su juicio, una serie de valoraciones y añadidos que obran en los folios citados de los autos y que, según ella, no han sido considerados en el relato fáctico de la instancia tal como expresa en este motivo del recurso. Examinadas las revisiones interesadas, la Sala considera, como se ha dicho, que en el presente supuesto no se dan los requisitos a que se alude en el apartado B) citado pues no puede admitirse error patente y claro de la Juzgadora "a quo" en la apreciación de la prueba, obtenida del Dictamen-Propuesta del EVI, Informe médico de síntesis y valoración del resto de la prueba obrante en los autos. A ello cabe añadir que, tal como viene señalando la jurisprudencia, en los casos en los que los informes son contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por la Juzgadora "a quo" en el uso de las facultades a ella conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, que pretende introducir unas modificaciones alterando sustancialmente lo que no ha sido tenido en cuenta en la prueba valorada por aquélla a quien la ley otorga expresamente tal competencia. Es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquella juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

En consecuencia, no pueden prosperar las modificaciones interesadas.

TERCERO.- Con el amparo procesal del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1, 137.1 c) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994 así como una sentencia del Tribunal Supremo de 20/02/1988 y 3 de esta Sala , que (dicho sea de paso) no constituyen jurisprudencia en los términos en que viene siendo ésta considerada por nuestro Tribunal Supremo en interpretación y aplicación del artículo 1.6 del Código Civil .

La finalidad de las normas es la de subsumir en ellas el relato fáctico de la sentencia, en este caso los hechos declarados probados. Por ello, partiendo de la premisa fáctica que nos ofrece la sentencia de instancia, la Sala ha de examinar si efectivamente la Juzgadora de instancia cometió la infracción de las normas que se citan, según el sentido teleológico de las mismas.

Respecto al precepto citado como concretamente aplicable al caso, es decir el artículo 137.5 LGSS , debe señalarse que el grado de incapacidad permanente absoluta sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan o imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral. La jurisprudencia en la interpretación del artículo 137.5 y consecuente configuración del reseñado grado de incapacidad viene entendiendo que éste no sólo es apreciable en quien carece de toda aptitud psicofísica para realizar un trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan. De otro lado en la apreciación de la capacidad no debe de olvidarse que la realización de un trabajo comporta no sólo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad y diligencia, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través a través de las normas.

CUARTO.- Por ello, partiendo de las premisas fácticas que nos ofrece la sentencia de instancia, la Sala ha de examinar si efectivamente la Juzgadora de instancia interpretó y aplicó acertadamente las normas que se dice infringidas, según el sentido teleológico de las mismas. Contrariamente a lo expuesto en el recurso, la Sala considera que la Juzgadora de instancia ha interpretado y aplicado correctamente las normas citadas, según la reiterada jurisprudencia respecto a la subsunción en ellas de las secuelas declaradas en el hecho tercero declarado probado. Habida cuenta de que conforme a los hechos probados el trabajador se dedica a la actividad profesional de fotógrafo de prensa y para lo cual (como en cualquier otra actividad) es importante también el estado psíquico, la calificación adecuada que debió aplicar la Juzgadora "a quo" de los preceptos que ahora se examinan, es la que consta en la sentencia impugnada acogiendo la pretensión subsidiaria de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual pues las lesiones que padece el recurrente resultan incompatibles con el trabajo que ha de realizar y el ambiente en que ha de desarrollar su trabajo pero que no le impiden la realización de todo tipo de trabajo, tal como señala la Magistrada de instancia en el Fundamento segundo de la sentencia al que nos remitimos.

Lo que pretende la parte recurrente, en suma, es hacer prevalecer su valoración de la prueba, parcial y subjetivamente, sobre los criterios de valoración imparcial y objetiva utilizados por la Juzgadora de instancia, única a la que el artículo 97.2 de la LPL otorga esa función. En el recurso se pretende introducir hechos relativos a secuelas y otras valoraciones no tenidos en cuenta por la Juzgadora, extrayendo así unas conclusiones ajenas a la sana crítica.

Por lo antedicho, ha de desestimarse igualmente el recurso interpuesto por el INSS al interesar la revocación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y por D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en autos seguidos a instancia de éste último recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social Sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.