Sentencia Social Nº 1814/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso Suplicación 58/2011

Recurso contra Sentencia núm. 58/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a ocho de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1814/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 58/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia , en los autos núm. 1188/2009, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de la empresa CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C,S.L defendida por el Letrado D. Rafael Escrivá Victorio, contra D. Jesús Carlos , asistido por el Letrado D. Ricardo M. Carratalá Hernández, la empresa MIGRA CONSTRUCCIONES 95.S.L el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandado D. Jesús Carlos , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de octubre de 2010, dice en su parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por la empresa CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C, S.L contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MIGRA CONSTRUCCIONES 95.S.L y el trabajador D. Jesús Carlos, debo revocar y revoco,dejando sin efecto alguno, la resolución del INSS de fecha por la que acordó haber lugar a la imposición a las empresas citadas del recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas de la contingencia profesional sufrida en fecha 22-10-07 por el trabajador D. Jesús Carlos , condenando a las demandadas a estar y pasar por esta Resolución".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- El trabajador demandado D. Jesús Carlos, con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C,S.L, con CIF B 97574792, dedicada a la actividad de construcción , el día 16-5-07, con la categoría profesional de Oficial de 1ª Encofrador. Con anterioridad a su prestación de servicios para la citada empresa, D. Jesús Carlos había trabajado para otras empresas como Encofrador unos 5 ó 6 años. SEGUNDO.- D. Jesús Carlos el día 22-10-07 sufrió un accidente de trabajo que ocurrió de la siguiente forma y en las siguientes circunstancias: En el centro de trabajo en el que sufrió el accidente se estaban construyendo 33 viviendas y garajes en dos sótanos con siete alturas. La obra se encontraba en fase de tabiquería y terminación de estructura. El promotor de la obra era "Promociones Disgar S,L", la contrata era "MIGRA CONSTRUCCIONES 95.S.L" y la subcontrata de la obra de ejecución de cimentación y estructuras , la empresa CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C , S.L. El trabajo consistía en la colocación de los paquetes de ferralla montada del último forjado del edificio. En concreto, el accidentado estaba solapando un paquete de ferralla compuesto por redondos longitudinales y cercos con las esperas provenientes de un pilar inferior. Los cercos del armado de la viga vienen de fábrica soldados por un punto a los redondos longitudinales. Parece ser que el armado de la viga no casaba bien con el del pilar, por lo que uno de los cercos debía desplazarse. El Sr. Jesús Carlos procedió con un martillo a golpear la unión entre el redondo y el cerco para romper la soldadura. Durante la ejecución de este proceso una esquirla metálica salió proyectada hacia el ojo derecho del trabajador causándole perforación del globo ocular. El Sr. Jesús Carlos no llevaba puestas gafas de seguridad. TERCERO.- Existía en la fecha del accidente, de un Plan de Seguridad y Salud de a obra realizado por MIGRA CONSTRUCCIONES 95.S.L en el que se identifica la fase de la obra "ferralla puesta en obra", y riesgos derivados de la colocación y manipulación de la ferralla. No se identifica expresamente el riesgo de proyecciones. - La empresa CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C,S.L documenta la entrega de las siguientes medidas de protección individual: botas de agua, botas de seguridad, guantes, pantalones y camisetas , arnés, casco y gafas. -La empresa Prevención Integral del Mediterráneo ,S.L (PREVIME), servicio de prevención ajeno contratada por CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C ,S.L, impartió al trabajador demandado el día 28-9-07 un curso de prevención de riesgos laborales para trabajadores en el sector de la construcción de 2 horas de duración. - También consta documentada, mediante escrito con el correspondiente recibí firmado por el accidentado, la entrega a éste por parte de PREVIME de información referente a las medidas adecuadas a adoptar frente a los riesgos para la seguridad y salud del trabajador y las medidas y actividades de protección y de prevención aplicables a esos riesgos que a continuación se relacionan: "Información a los trabajadores sobre el contenido del plan de prevención a aplicar en la empresa, Ficha de riesgos específicos del puesto de operario de construcción, Normas de Seguridad: Manejo manual de cargas, almacenamiento de productos químicos, trabajos con escaleras portátiles , trabajos con herramientas eléctricas portátiles, trabajos con herramientas manuales, trabajos con la electricidad , exposición a ruido, señales de seguridad para centros y locales de trabajo, correcto manejo de extintores, trabajos en andamios de borriqueta, trabajos en andamios colgados, trabajos de montaje de barandillas y trabajos de montaje de redes." En las Normas de Seguridad en trabajos con herramientas manuales, consta expresamente que en la utilización de martillos deben utilizarse gafas de seguridad homologadas. CUARTO.- El trabajador accidentado manifestó al Técnico de PREVIME que investigó el accidente que en el momento del siniestro disponía de todos los equipos de protección entregados por la empresa (casco, botas , guantes y gafas) pero en el momento del accidente no tenía puestas las gafas ya que pensó que dada la actividad que desarrollaba no era necesaria su utilización. QUINTO.- El informe de investigación del accidente elaborado por D. Constantino, Técnico del INVASSAT, que visitó la obra los días 7 y 12 de noviembre de 2007, tras una descripción del mismo coincidente con la que se ha estimado acreditada en el hecho probado segundo, concluyó que una de las posibles medidas correctoras era recomendar que para el corte de elementos de ferralla soldados se utilizase martillo con cincel/ cortafríos, cizalla manual o amoladora eléctrica y en todas las operaciones usar protección facial/ocular. Igualmente, de conformidad con los arts 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario debería garantizar que los trabajadores y representantes de los trabajadores recibieran una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hubiesen de adoptarse en aplicación del RD 1215/1997 , de equipos de trabajo. El 14-11-07 PREVIME envió al citado Técnico del INVASSAT un nuevo documento de información a facilitar a los trabajadores denominado "Norma de seguridad para trabajos de enconfrado" en el que se prevé, dentro del apartado "Trabajos con ferralla. Manipulación y puesta en obra", que "El corte de ferralla con radial así como la manipulación de ésta, se realizará con los pertinentes equipos de protección individual (gafas, guantes, botas , etc...)" SEXTO.- Como consecuencia del referido accidente la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción NUM002, que obrando en Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jesús Carlos, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. NUEVE de los de VALENCIA, de fecha 6 de Octubre del 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida. Sin costa .metálico. Causas del suceso: Golpeo con el martillo. Causas de las consecuencias: proyección de elemento metálico en el globo ocular Derecho del trabajador"; por lo cual consideraba la Inspección que se habían infringido los siguientes preceptos: los art. 17.2 de la LPRL y artículos 3º y 4º , en relación con el Anexo III del R.D. 773/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud por los trabajadores de los equipos de protección individual (BOE del 12 de junio ) , Artículo 15.h) de la LPRL, en relación con el art.11.1.c) del citado RD 1627/1997,de 24 de octubre, y con el art. 192 de la OM 28-8-70, también citada. Calificando la infracción de grave,, tipificada en el ar.12.16f) del RDLeg.5/2000 , de 4 de agosto, al entender acreditado que la empresa no adoptó las medidas de protección exigidas normativamente y en su propia documentación preventiva, al no velar de forma efectiva porque los trabajadores utilizasen los equipos de protección correspondiente; proponiendo la Inspección la imposición a la empresa actora de una sanción en grado mínimo de 2.046?00 euros , postulando la responsabilidad solidaria de la empresa codemandada. SÉPTIMO.- La Dirección territorial de Empleo y Trabajo de Valencia mediante Resolución de 3-10-08 acordó la imposición a las dos citadas empresas, con carácter solidario, de una sanción por importe total de 2.046?00 euros, confirmándose así el acta de Infracción. Por Resolución del Director General de Trabajo de fecha 29-7-09 se acordó desestimar el recurso de alzada. OCTAVO.- Contra la anterior Resolución se presentó por la empresa CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C,S.L demanda de procedimiento abreviado que se turnó al Juzgado de lo contencioso-administrativo, dando lugar a los autos 695/09, en los que recayó Sentencia firme el 17-3-10 , estimatoria del recurso planteado y anulatorio de las resoluciones citadas en el ordinal anterior. Razona la Juzgadora en la citada sentencia que el acta de la Inspección adolecía de determinados defectos que relaciona , entre ellos que no consta descrito con la debida precisión cuales son las deficiencias concretas que se detectan en materia de seguridad en el trabajo, especificando las normativas aplicables sobre prevención de riesgos laborales que se consideran infringidas y limitándose el Inspector a achacar el accidente a las empresas implicadas que, según afirma, se limitaron a controlar la actuación del trabajador pero sin especificar qué concreta actuación. NOVENO- Iniciado por el INSS, a propuesta del Inspector de Trabajo y Seguridad Social con fecha de entrada en la Entidad Gestora de 30-5-08, expediente de recargo de las prestaciones , Entidad Gestora, mediante Resolución de fecha de registro de salida 28-4-09 acordó haber lugar a la imposición a las empresas CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C,S.L y MIGRA CONSTRUCCIONES 95.S.L del recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas de la contingencia profesional sufrida en fecha 22-10-07 por el trabajador D. Jesús Carlos , ascendiendo el importe inicial del recargo a 1.759?74 euros, teniendo en consideración el INSS las prestaciones causadas hasta la fecha consistentes en una incapacidad temporal desde el 22-10-07 hasta el 28-03-08 con un importe total de 4.209?79 euros, y una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes por un total de 1.600 euros; así como de las prestaciones que se pudieran reconocer en el futuro por dicho accidente. Dicha Resolución se remite al dictamen del EVI de 16-4-09 , que obrando en autos se da por reproducido, en el que, de acuerdo con la documentación aportada al expediente, se apreció el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se propuso la imposición del recargo a la parte actora y a la empresa demandada. DÉCIMO.- Contra la anterior Resolución formuló la empresa CONSTRUCCIONES HEIMERL V.B.C , S.L reclamación previa el día 11-6-09 alegando, en síntesis, que la empresa cumplía con todas las mediadas de seguridad en el trabajo y que se rompió el nexo causal entre la infracción y el resultado dañoso por la conducta imprudente y temeraria del trabajador. Dicha reclamación fue desestimada por Resolución de la Entidad Gestora de fecha 22-7-09".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado Jesús Carlos . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia de la instancia , que estima la demanda presentada por la empresa Construcciones Heimerl V.B.C. s.l. y deja sin efecto el recargo de prestaciones impuesto por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Valencia, de fecha 3.10.2008, recurre el trabajador accidentado , a través de dos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

Pretende en primer lugar, la revisión de los hechos probados de la Sentencia en concreto de los numerados como tercero y cuarto, del modo que se expone:

1.- Respecto al tercero , donde consta como acreditada la entrega personal al trabajador de las medidas de protección individual, enumerando las mismas, señala el recurrente que se encuentra documentado al folio 129 en un documento que constituye una plantilla en la que puede observarse distinto trazo para la palabra "gafas", lo que denota que ha sido escrita por otro bolígrafo, y que pudo ser hecho con posterioridad a la firma por el trabajador. Del mismo modo entiende que el documento del que extrae la realización, apenas unos días antes del accidente de un curso de prevención de riesgos laborales, no consta la firma del trabajador, y sobre la información recibida por éste , por parte de Previme, en donde constan que "En las Normas de seguridad en trabajos con herramientas manuales, consta expresamente que en la utilización de martillos deben utilizarse gafas de seguridad homologadas" , no consta la fecha.

2.- En cuanto al hecho cuarto, que señala que la causa de la falta de uso por el trabajador de las gafas de seguridad, fue expresada por el trabajador al técnico de Previme porque "pensó que dada la actividad que desarrollaba no era necesaria su utilización", se encuentra al folio 169 si bien se trata de un informe no ratificado en juicio, y que los equipos de protección fueron recibidos por otro trabajador.

Una vez expuestos los anteriores extremos, la parte recurrente no pide ni la supresión, ni la corrección de ninguno de los datos que constan como acreditados en la Sentencia de la instancia, limitándose a expresar sus dudas sobre la corrección de la valoración judicial efectuada a la vista de la documentación que cita y su particular valoración. Pero tales dudas no pueden afectar a la valoración judicial efectuada en la instancia, pues se trata de una valoración conjunta que tuvo muy en cuenta el interrogatorio de las partes , de lo que consta la aceptación por el trabajador ante el técnico de protección de haber recibido los elementos de protección individuales, y tenerlos a su disposición, y la causa de haber omitido su uso por razones puramente personales. Por ello, no procede realizar revisión ni modificación alguna , que por otro lado no se solicita, limitándose la parte recurrente a efectuar alegaciones sobre los mismos.

SEGUNDO .- Como infracciones normativas, se cita el art 123 de la LGSS, que cita expresamente al señalar que en su contenido se señala expresamente que: " Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones , centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador" . Alega la parte recurrente que ni se identificaba el riesgo de proyecciones ni consta la entrega al trabajador de las gafas, ni el curso de formación que se afirma recibido , señalando que no debe darse veracidad, tampoco , al informe de Previne, y que la categoría anterior del trabajador como encofrador supone que el mismo no estaba adecuado a dicho trabajo.

Atendiendo a la jurisprudencia aplicable a supuestos semejantes de recargo de prestaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) , y que reitera doctrina precedente ( ST.S. de 2 de octubre de 2000 rec..2393/1999 ), menciona como requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, los siguientes: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( S.T.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias , cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

TERCERO .-En el caso concreto, debe rechazarse la existencia de una concreta infracción de medidas de seguridad, pues la interpretación que efectúa la parte recurrente no se adecua a la interpretación jurisprudencial. Y ello porque si bien consta efectivamente no identificado el riesgo de proyecciones, se trata de una cuestión muy puntual, dado que en el caso concreto aunque pudieron usarse otros elementos para el corte de la soldadura , la cuestión no hubiera revestido mayor peligro si el trabajador hubiera utilizado el elemento de protección de las gafas, pensado precisamente para situaciones como éstas. El resto de alegaciones sobre el incumplimiento del deber , por parte de la empresa, de poner a disposición del trabajador los elementos de seguridad individual, darle formación en riesgos laborales e información precisa sobre las Normas de Seguridad que le eran de concreta aplicación, para el uso de herramientas manuales, constan expresamente como acreditados, sin que las dudas de la parte recurrente puedan surtir más efecto en la sala, que solo podría modificar la valoración probatoria de la instancia, tras la constatación de la existencia de un error o de una conclusión ilógica o absurda , lo que desde luego no consta. En cuanto a la cuestión, ya observada por la sentencia dictada en vía contencioso administrativo, que declaró la nulidad de la sanción impuesta a las empresas, de la falta de concreción de las infracciones imputadas a la empresa , en relación con conductas u omisiones definidas, que tampoco consta.

Quedaría por ver si en el caso concreto, el deber de vigilancia de la empresa, sobre el uso de las gafas, ha sido incumplido, pero la constatación, que la propia recurrente alega de que uno de los trabajadores que le acompañaba sí llevaba las citadas gafas , deja sin contenido valorativo esa afirmación , pues si el compañero del actor pudo coger las gafas para subir al encofrado del último piso, sin conocer en concreto la necesidad de su uso para alguna actividad concreta, del mismo modo pudo hacerlo el recurrente, sin que sea posible obligar a la empresa a un control tan exhaustivo sobre las personas de todos y cada uno de los trabajadores. Por ello, al igual que la existencia de una infracción concreta y acreditada conlleva la imposición de un recargo, la falta de constatación de ésta o del nexo causal entre una supuesta infracción y el resultado lesivo, con constancia del cumplimiento de los deberes antes señalados , debe implicar la consideración de la empresa como cumplidora, lo que conlleva, en éste caso concreto, que debamos confirmar la Sentencia de instancia que así lo entendió.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jesús Carlos, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. NUEVE de los de VALENCIA, de fecha 6 de Octubre del 2010 ; y , en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.