Sentencia Social Nº 1815/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 66/2011

Recurso contra Sentencia núm. 66/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a ocho de junio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1815/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 66/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Castellón , en los autos núm. 1239/2009, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Justino , asistido de la Graduado Social Dª Carmen Torres Gomis, contra la empresa Carda Fortuño S.L, asistida del Graduado Social D. José Benjamín Beltrñan Miralles, y representada por la Procuradora Dª Rosa María Correcher Pardo, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de noviembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justino contra la empresa CARDA-FORTUÑO S.L., debo condenar y condeno a la demandada al pago de 245 euros a favor de la parte actora , absolviéndola del resto de los pedimentos formulados en su contra.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con antigüedad desde 8/09/2005, con categoría profesional de conductor y salario de 1.168'43 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, finalizando la relación laboral el 5/06/2009. SEGUNDO.- En los discos tacógrafos del camión conducido por el actor, desde el 3/08/08 hasta el 5/06/09 constan unas horas de presencia que no han sido abonadas por la empresa (folios 27/132 y alegaciones partes) siendo el conductor el encargado de manipular dicho dispositivo para que quede registrado el tiempo correspondiente a cada actividad de las que es posible identificar y que son: conducción, otros trabajos (que es lo que se utiliza para registrar los tiempos de carga y descarga , por ejemplo), disponibilidad o presencia (cuando se está a la espera de instrucciones de la empresa, por ejemplo) y descanso (testifical Sr. Rodrigo y Sr. Severino ). TERCERO.- Durante dichas horas que en el tacógrafo aparece como tiempo de presencia, se trataba de esperas entre trayectos en las que el trabajador no se encontraba en las instalaciones de la empresa a disposición de la misma , sino que, en general, eran tiempos de descanso entre una conducción y otra, apareciendo al menos dos discos tacógrafos, el de 5 al 6 de agosto de 2008 y el del 5 de junio en los que aparecen jornadas de 24 horas , ya que cuando no consta que estaba conduciendo aparecía tiempo de presencia , sin que se haya colocado el dispositivo en tiempo de descanso (interrogatorio y testifical). CUARTO.- Al demandante se le han abonado en concepto de dietas en mayo de 2009, 1.080 euros, cuando se le debería haber abonado 1.173 euros, y en junio de 2009 no se le ha abonado nada cuando le correspondían 152 euros, por lo que por este concepto se le adeuda 245 euros (hechos no controvertidos). QUINTO.- Consta agotada la vía previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandante la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda del trabajador y condena en consecuencia a la empresa al pago al actor de 245 euros en concepto de dietas impagadas en los meses de mayo y junio del año 2009. El recurso que se formula por el actor está amparado en los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L .

Con fundamento en el primero de los apartados referidos solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, que sería el sexto, cuyo texto literalmente redactados ería el siguiente: "El actor prestaba sus servicios en trayectos de largo recorrido, bien nacional o internacional, por lo que habitualmente comía en ruta y realizaba tiempos de espera por razones de carga y descarga, lo cual debe ser considerado en aplicación del art 8.1 del RD 1561/1995 como horas de presencia. El total de horas de presencia realizadas por el actor por el período comprendido entre el 03.08.2008 y el 05.06.2009 son las que se detallan en la demanda presentada y que ascienden a un total de 891,48 horas. Las horas ordinarias de trabajo ascienden a 7 ,58 euros/hora". Señala el recurrente la base de éste texto como la conjunción de varias pruebas, por un lado, los tacógrafos obrantes a los folios 27 al 132 y 214 al 286, así como las elevadas dietas percibidas por el trabajador, que constan al folios 137 a 156, y la inexistencia por la empresa de prueba alguna en relación con el registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles que el actor planteo como prueba , para su aportación por la empresa, y ésta no lo hizo, ; cita, por último, la confesión del legal representante de la empresa.

Debe señalarse que la prueba que se cita como base de la revisión es la que ha analizado , interpretado y valorado la Sentencia de instancia, sin que de la misma se desprenda el patente y manifiesto error sufrido por el órgano judicial y sin que a las conclusiones por él alcanzadas pueda imponerse la visión subjetiva y parcial de la recurrente. No hay que olvidar, por reiteradamente ha señalado esta Sala , que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez "a quo", no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que , en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial ( no testifical ni interrogatorio de las partes) que obrante en autos patentice , sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art°. 97.2 de la LPL, no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art°. 117. 3 de la C.E. y art°. 2. 1 de la LOPJ, ( S.S.T.S. 27 de julio 2000 y 10 de mayo 2001 ).

La única documental de cierta entidad , que es la comprensiva de los discos tacógrafos, ha entendido la jurisprudencia sobre el art. 194.3 de la L.P.L . referido a la prueba en general, que no constituyen prueba fehaciente que evidencie, sin necesidad de conjeturas, impresiones , sospechas o suposiciones, la conducta efectiva realizada y reclamada por el actor. Para la juez de instancia , que aplica el art. 10 del RD 902/2007 sobre el tiempo de trabajo en los transportes de carretera, " cuando no consta que estaba conduciendo aparecía tiempo de presencia, sin que se haya colocado el dispositivo en tiempo de descanso", lo que manifiesta en el hecho probado tercero, señalando que, en general, eran tiempos de descanso entre una conducción y otra. Debe tenerse en cuenta la valoración probatoria realizada en primera instancia y merced a un juicio basado en los principios de oralidad e inmediación , que ha apreciado las manifestaciones de ambas partes y el conjunto de la prueba. Por ello, no constan la existencia de errores u omisiones que se deban salvar por ésta vía de la revisión de hechos, en la que el actor realiza afirmaciones valorativas, que no le corresponden, al calificar los tiempos de espera como de presencia, y pretendiendo que ello conste como un hecho probado y no como una conclusión jurídica.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . la recurrente denuncia la infracción de los arts 8 y 10 del RD 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo, según la redacción del RD 902/2007 ,que cita expresamente, así como la jurisprudencia, con cita de la ST.S. de 20 de febrero del 2007 . Y efectivamente dicha Sentencia del TS establece el modo de computar las horas de presencia, pero lo hace desde la óptica de unos conductores pertenecientes a la Generalitat Catalana, siéndoles de aplicación las normas convencionales que se señalan en el Convenio para el personal laboral.

Alega la parte recurrente que no existe más posibilidad de prueba que la practicada en el acto del juicio mediante la aportación de los documentos que vienen a documentar los distintos viajes realizados, es decir, los discos de tacógrafo, pero olvida que como la manipulación de éstos discos es realizada exclusivamente por el trabajador , es éste quien dispone cuando está en tiempo de espera y cuando de descanso, de ahí que en alguno de los días señalados en los hechos probados de la instancia, se señalen tiempos de trabajo de hasta 24 horas, lo cual lo es admisible.

Centrados así los términos del recurso y tras un detenido análisis de la Sentencia combatida, respecto de la cuyo relato histórico ninguna modificación fáctica ha prosperado, procede concluir en que no han existido las infracciones denunciadas. El art. 8 del R.D. 1561/1995 (RCL 19952650 ) sobre jornadas especiales de trabajo, establece que «Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte , sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera , expectativas, servicios de guardia , viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia».

Por su parte el Convenio aplicable en el presente supuesto, que es el Convenio Colectivo de Transporte provincial, en su art 31, viene a reproducir lo anteriormente trascrito. De la conexión entre ambos preceptos puede concluirse que hay dos tiempos:1. El de trabajo. Que puede ser de trabajo efectivo (art. 8-1-2° del RD 1561/95 ), o de presencia.2. El de no trabajo (que es el no incluido en alguno de los dos supuestos precedentes).

Es un hecho no discutido que el actor se dedica al transporte tanto nacional como internacional , viajando por el extranjero, y que tenía una jornada de lunes a viernes de 40 horas, que es la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y la sentencia recurrida tiene en cuenta si se supera tal promedio en cómputo anual, pues establece como extraordinarias ( ante el exceso constatado) todas aquellas que superan las 40 horas semanales. Pero en cuanto a las horas de presencia , en este caso litigioso no podemos entender, sin más, (y no siendo el razonamiento de la instancia arbitrario o injustificado), que los intervalos entre las paradas reflejadas en el tacógrafo estén dentro del concepto de las horas de presencia, pues desconocemos si el trabajador se encontraba a disposición del empresario. Y constituye extremo importante el resaltar que no se han puesto en discusión el abono de las correspondientes dietas para hospedaje y manutención, que según menciona el propio trabajador eran elevadas, y en la instancia se ha procedido a condenar a satisfacer las que aún estaban impagadas , por lo que hemos de concluir que los intervalos de tiempo entre las horas conducidas, dado que el actor pernoctaba y descansaba a su interés percibiendo dietas por tales conceptos, no cabe conceptuarlas como de horas de presencia , al no estar acreditado que el trabajador estuviera a disposición del empresario.

Por último procede señalar que dado que la relación laboral se inició en el año 2005 y finalizó en el año 2009, y que los reclamado son las horas de presencia de los últimos diez meses , ninguna de las partes ha presentado alegación ni prueba alguna sobre la manera en que hasta entonces venían siendo abonadas dichas horas, caso de serlo, por lo que no es posible establecer el modo en que venía siendo realizado tal cálculo. Por todo lo cual procede, con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia de la instancia.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Justino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DOS de los de CASTELLON, de fecha 8 de Noviembre del 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.