Sentencia Social Nº 1815/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2030/2013 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0002617

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002030 /2013-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000873 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s:DIRECCION XERAL DA FUNCION PUBLICA

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurrido/s: Leonardo

Abogado/a:XERMAN VAZQUEZ DIAZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIROS SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2030/2013, formalizado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de LA CONSELLERÍA DE FACENDA, contra la sentencia número 129/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 873/2012, seguidos a instancia de D. Leonardo frente a la DIRECCION XERAL DA FUNCION PUBLICA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Leonardo presentó demanda contra LA DIRECCION XERAL DA FUNCION PUBLICA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2013, de fecha once de Marzo de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante, DON Leonardo , con DNI n° NUM000 , está incluido en la lista regulada por el Decreto 37/2006 de 2 de marzo, correspondiente al grupo V, categoría 010 B, vigilante fijo de defensa contra incendios forestales. SEGUNDO.- Por sentencia de este juzgado de fecha 27 de marzo de 2012, se declaró improcedente el despido del actor, optando la demandada por la readmisión, el actor fue llamado el 11 de julio de 2012 optando por la incorporación en puesto de fijo discontinuo, vigilante fijo, grupo V, categoría 10 B. TERCERO.- En fecha 16 de julio de 2012, el actor es citado por la Jefatura Territorial de la Consellería de Medio Rural da Xunta de Galicia, a fin de proceder a la cobertura de un puesto no vacante del grupo y, categoría 10B. CUARTO.- En fecha 18 de julio de 2012, el actor presenta escrito ante la demandada en el que manifiesta que no renuncia, que el miércoles día 11 de julio de 2012 ya le fue adjudicada de forma provisional en la Jefatura Territorial de la Consellería do Medio Rural e do Mar una plaza de fijo discontinuo en la categoría vigilante fijo 10 B QUINTO.- Mediante resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 1 de octubre de 2012, se desestimó la reclamación del actor sobre penalización por la causa 81, renuncia, con efectos de 16 de julio de 2012. SEXTO.- Se presentó reclamación previa agotando la vía administrativa

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por DON Leonardo , contra la DIRECCIÓN XERAL DA FUNCIÓN PÚBLICA DA XUNTA DE GALICIA, revoco la penalización de exclusión de las listas de contratación temporal impuesta al actor, previa desestimación de la excepción invocada por la demandada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA DIRECCION XERAL DA FUNCION PUBLICA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/05/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción social y estimando la demanda presentada por el actor contra la dirección xeral de la función pública de la Xunta de Galicia y revoco la penalización de exclusión de las listas de contratación temporal impuesta al actor.

Se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia , interponiendo recurso en base a un único motivo , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas; y así en primer lugar denuncia infracción del artículo 9.4 de la LOPJ , de los artículos 17.3 y 15.2 del decreto 37/2006 de 2 de marzo y del art 1 de la Ley 53/1984 así como de la jurisprudencia que cita, alegando en esencia en primer lugar, la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la cuestión ventilada en los presentes autos; y ello por cuanto que estima que se impugna de contrario un acto de gestión de la lista de aspirantes para contrataciones laborales temporales de la Xunta consistente en la sanción de exclusión de la misma durante un año por no responder al llamamiento efectuado y por ello se trata de un acto sujeto a derecho administrativo y la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa; pues la creación y gestión de las listas que se hace al amparo del decreto 37/2006 está sometida al derecho administrativo, y ello sin perjuicio de que uno de los efectos de esa gestión, una vez formalizado el llamamiento , tenga carácter laboral, como es el contrato de trabajo que puede llegar a firmarse; pero la gestión inmediatamente anterior se somete al derecho administrativo y como tal las controversias que se susciten deberán plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa en atención al art 9.4 de la LOPJ .

Pues bien respecto de ello decir , que el TS en sentencias de 4.2.00 ; 23.6.1997 ; 30.9.1997 ; 5.11.1997 ; 14.11.1997 ; 17.11.1997 ; 19.1.1999 ; 31.1.1999 , señala que: 'La atribución de competencia a los Tribunales del orden Social se realiza en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que les confía el conocimiento de los conflictos que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral. Aunque la referencia a la rama social del Derecho es vaga, parece opinión científica mayoritaria, la que incluye los sectores propios de las ramas del Derecho correspondientes al laboral, sindical y de la Seguridad Social' y 'La atribución de competencias a los Tribunales del Orden contencioso administrativo se realiza en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que les confía la resolución de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y a las disposiciones reglamentarias. En desarrollo de ambos mandatos, el artículo 3.a) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye de la rama social de la Jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones que versen sobre la impugnación de los actos de las Administraciones Públicas sujetas al derecho administrativo en materia laboral', de manera que cuando, como acaece en el presente supuesto fáctico, se impugna una actividad del Organismo demandado actuando no como empresario sino actuando una potestad administrativa dirigida a la cobertura de una plaza, esto es, se trata de una situación de índole jurídico-administrativa y de caracterizado ejercicio de la potestad de la Administración que, como poder público, lleva a cabo una oferta de empleo sometida a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, prevaleciendo el interés general y el derecho administrativo, lo que justifica la actuación, en el caso, del orden contencioso-administrativo para resolver las controversias que surjan en torno al concurso, aun cuando se trate de estricta materia laboral (por ir referida a contratación de tal naturaleza) y precisamente por tratarse de un acto de la Administración sujeto al derecho administrativo, por lo que es dado concluir en que la pretensión de la parte actora no es incardinable dentro de la rama social del derecho, lo que conduce a la desestimación de la censura contenida en el recurso.

También en favor de la competencia de esta Jurisdicción, sobre supuestos de contratación laboral temporal por el Instituto Catalán de la Salud y Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, se pronunciaron respectivamente, las más recientes sentencias de la sala de lo social del TSJ de Cataluña de 4 y 15 de febrero de 2000 ( recursos 2412 y 1984/1999 ), haciendo cita la primera de la doctrina y razonamientos recogidos en la sentencia de 23 de junio de 1997 y, argumentando la segunda, que «es preciso distinguir entre reclamaciones dirigidas frente a convocatorias y sus requisitos, en que predomina el aspecto administrativo del asunto, y aquellas otras formuladas frente a una determinada contratación o designación, en que sobresale el papel de empleador que adopta la Administración. Pues el ente administrativo receptor de los servicios, aunque sea por vía estatutaria, más que ejercitar sus potestades, con el 'imperium' que le es inherente, se limita a materializar los criterios que determinan una concreta vinculación. Lo anterior conduce a la conclusión de que, donde meramente se discute la sujeción de un nombramiento por la Administración demandada, a los criterios que rigen la bolsa de trabajo con que se atiende las necesidades temporales, puede y debe ser enjuiciado por los jueces sociales».

Y asi el citado TSJ, en sentencia de 24-10-2005, nº 882/2005, rec. 3629/2005, analizó el supuesto de una trabajadora que postulaba inicialmente se declarase su derecho a 'ser incluida en las Bolsas de trabajo para la selección de personal en las categorías profesionales del grupo V', reclamando asimismo el abono de 3.353 euros 'por los daños y perjuicios que esta denegación me viene causando', y razonó que si ' bien es cierto que en relación con el funcionamiento y aplicación de las bolsas o listas de trabajo la doctrina jurisprudencial fue en un principio vacilante en punto a la determinación del orden jurisdiccional competente para su conocimiento, no lo es menos que desde hace varios años existe una línea jurisprudencial plenamente consolidada que atribuye el conocimiento de tales cuestiones al orden contencioso- administrativo, otorgando en estos casos primacía a la posición que ocupa la Administración como garante de los procesos de selección a través de tal medio instrumental'. Continúa tratándose de un proceso previo a la contratación laboral, en el que la Administración sigue revestida de las facultades que, como tal, le son propias, no actuando, en cambio, como empleador, pues lo que persiguen las personas incorporadas a la bolsa de que se trate es, precisamente, obtener un empleo.

Y en la de 28-1-2004, nº 51/2004, rec. 2963/2003, la Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, razonaba que 'como quiera que la controversia que la actora plantea en autos se anuda a su derecho a permanecer o no en la bolsa, lista o relación de personal susceptible de ser contratado con carácter eventual por el Organismo demandado y, en su consecuencia, con la preferencia para ser contratada respecto a otras candidatas y la posible indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de tal pretendida obligación, el enjuiciamiento de todas las cuestiones que la demanda materializa viene atribuido al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción'.

Ahora bien, en el concreto caso sometido a nuestra consideración, y que debemos resolver, existen contornos y perfiles distintos que abocan a declarar, como así ha hecho la sentencia de instancia recurrida, la competencia de la jurisdicción social para conocer, cuales son que el actor es llamado por figurar en la lista de contratación para un puesto de vigilante fijo, grupo V categoría 10B, dos días hábiles después de haber sido citado para, en ejecución de sentencia optar a un puesto de trabajador discontinuo en dicha categoría; o sea que el actor estaba ya vinculado en ese momento mediante contrato laboral con la demandada de tal forma que la competencia viene dada a la jurisdicción social; o sea que al actor se le había asignado un puesto provisionalmente, en virtud de esa ejecución , al encontrase pendiente de recurso la sentencia del juzgado que declaraba improcedente el despido. Es evidente que no estamos ante una contratación externa o de nuevo ingreso que hiciera competente al orden jurisdiccional contencioso administrativo, sino ante una actuación de la Administración como empresario posterior con quien ya tenía la condición de trabajador, y por eso el orden jurisdiccional competente es el social.

Consecuentemente, el primer motivo del recurso se desestima.

La recurrente alega asimismo en cuanto al fondo del asunto infracción de los artículos 15.2 del decreto 37/2006 , alegando que a la vista de los hechos la exclusión de la lista es correcta ya que se produce un llamamiento el 16/7/12 a favor del demandante en el marco de la lista para la cobertura temporal de puestos de trabajo de categoría 10B grupo V en el que el actor figura inscrito y este no lo acepta por lo que perdió sus derechos quedando excluido de la lista por un año , por otro lado denuncia el art 1 de la Ley 54/1984 que prevé la incompatibilidad de puestos en el sector público.

Pues bien respecto de ello decir que el artículo 15.2 de la decreto 37/2006 establece que : ' los integrantes de las listas que siendo convocados para hacer la efectiva contratación ... no se presentasen o renunciasen a esta, perderán sus derechos quedando excluidos de la lista por un año ' .

Y en el supuesto de autos, no es cierto que el actor no se presentase o renunciase, por lo que no procedía la exclusión de la lista, pues el actor cundo es llamado presenta un escrito en el que justifica su postura no en una renuncia al puesto sino en que ya está ocupando un puesto en ejecución de una sentencia que lo declara fijo discontinuo; siendo además de señalar que el art 15.2 del citado decreto prevé la posibilidad de solicitar de la administración la suspensión de los llamamientos; y de los datos que constan en autos, debió de entenderse que la presentación del actor de un escrito justificando su postura de no presentarse al llamamiento no era una renuncia al puesto , sino que ya estaba ocupando otro puesto en ejecución de una sentencia que lo declara fijo discontinuo, podía considerarse como solicitud de suspensión del llamamiento.

Por consiguiente y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Consellería de Facenda contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Lugo en los autos nº 873/2012 seguidos a instancia del actor Leonardo contra la dirección xeral de la función pública, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.