Sentencia SOCIAL Nº 1815/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4356/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0000986SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

Equipo/usuario: MP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004356 /2016IP

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000193 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Ana

ABOGADO/A:IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004356 /2016, formalizado por el/la D/Dª IÑIGO FERNÁNDEZ SAAVEDRA, Letrado, en nombre y representación de Ana , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000193 /2015, seguidos a instancia de Ana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

l°.- La demandante, D. Ana , se encuentra afiliada con n° NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de mozo de almacén. 2º.- La base reguladora de la demandante para la situación de incapacidad permanente es la de 970,30 C.3º.- En fecha de 12/12/2014, en que fue emitido Dictamen- Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en fractura de esternón, de arcos costales del 20 al 60 izquierdos, traumatismo abdominal, laparotomía con resección leo-cecal, síndrome malabsortivo 20, fractura-aplastamiento Ll inferior al 20% y fractura multifragmentaria sacrococcigea con desplazamiento; ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbalgia mecánica sin limitación funcional y diarrea. A consecuencia de ello se encuentra limitada para tareas intensa y continuada sobrecarga lumbar en fases reagudizacion (Informe de Valoracion Médica, de 10/12/2014) 4°.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos de 15/12/2014, se acordó denegar a la demandante la prestación par incapacidad permanente, par considerar que las lesiones que esta padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. 5º.-Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada par ulterior Resolución del INSS, de fecha 09/02/2015 6°.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Ana , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA. Ana interpone en su día demanda contra las codemandadas solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de mozo de almacén. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta al entender que las limitaciones de la actora no son de carácter permanente pudiendo acudir a la protección de la incapacidad temporal en la fase de reagudización. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se reconozca a la actora situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, para ser beneficiaria de las prestaciones legales , condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración . Con respecto a las peticiones que ahora se formulan , en sede de recurso, ha de indicarse que se peticiona por primera vez la declaración de incapacidad permanente parcial; sin embargo entendemos que no se trata de una cuestión nueva ,y que en consecuencia no pudiera ser examinada , habida cuenta que tal pretensión, al referirse a un grado de invalidez menor que el solicitado en demanda, ha de entender incluida dentro de ellos al amparo de la máxima de 'quien pide lo más pide lo menos' por lo que ninguna indefensión se le causa a la Entidad Gestora si entramos a resolver tal pretensión.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso , y con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente insta dos modificaciones fácticas , pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita que se añada un nuevo hecho probado , ubicado entre el tercero y cuarto , con la siguiente redacción:

'HECHO PROBADO CUARTO: La demandante padece de una afectación osteomuscular. A nivel de muñeca derecha en persona diestra, pérdida de altura de cuerpo vertebral en L1 y disyunción púbica y sacroilíaca. Molestias permanentes en la muñeca derecha y en el costado derecho y una alteración emocional , trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo con predominio de sintomatología ansiosa , compatible con un trastorno por estrés postraumático . Afectación en el aparato digestivo, ilectomía parcial de 48 cm de intestino delgado que provoca deposiciones diarréicas a lo largo del día y un síndrome malabsortivo secundario a tratamiento médico continuado'.

Apoya la redacción en los informes médicos aportados por la actora junto con su demanda , de varios servicios del CHUAC , dependiente del SERGAS; del Hospital San Rafael de A Coruña; informe de sanidad del IMELGA e informe pericial elaborado por los Dres. Jose Pedro y Carlos Ramón .

La revisión en la forma planteada no puede prosperar. Y así , en lo que se refiere a la descripción de las dolencias, la prueba documental y pericial en el que se apoya la recurrente no evidencia el error que se achaca al Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis y ello frente al resto de los informes médicos aportados. Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a otros pruebas frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En segundo lugar solicita la incorporación de un nuevo hecho probado, de nuevo a introducir entre los hechos probado tercero y cuarto, con el siguiente contenido:

'HECHO PROBADO CUARTO ( o quinto , en su caso) : 'Las tareas que se realizan en el desempeño de la profesión de un mozo de almacén son : manipulación de cargas, embalaje de bultos, cargas y descargar mercancía y otros tipos de carga, transportar y depositar las mercancías en diversos almacenes , según instrucciones , mantener contactos directos , ocasionalmente con proveedores para el desarrollo de su actividad , manejo de básculas , clasificadores ponderables , contenedores, máquinas de envase , embalaje y enfardadoras'.

Apoya la redacción en el informe pericial elaborado por los Dres. Jose Pedro y Carlos Ramón .

La modificación no se admite habida cuenta que el documento en el que se apoya no es apto para acreditar la revisión pretendida ya que además de ser emitido por profesionales de la medicina , no indican en que se apoya para fijar tal relato de funciones, puesto que en las fuentes del informes solo se hacen referencia a informes médicos.

Por lo tanto no se accede a la revisión postulada y se mantiene inalterado el relato de hechos probados.

TERCERO- A continuación la recurrente formula un motivo más de recurso, al amparo del amparo del art. 193 c) de la LRJS centrando en discrepar del pronunciamiento de instancia que no reconoce a la actora ningún grado de invalidez. En dichos motivos se denuncian como infringidos el art. 194.1.c) del TRLGSS 8/2015 en lo que se refiere a la incapacidad permanente total y el art 194.1.b) del TRLGSS 8/2015 en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial . Tales referencias las entenderemos realizadas a los art. 137.4 y 137. 3 del TRLGSS 1/1994 por ser la normativa en vigor a la fecha del hecho causante.

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada se precisa la concurrencia de dos requisitos : 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS, y en alguno de los grados reconocidos en derecho.

En cuanto a los grados pretendidos , la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137 , en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción , del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales premisas no se puede admitir la declaración de incapacidad permanente postulada por la recurrente, ni en su grado total ni parcial, a la vista de que sus dolencias no le causan limitaciones en los grados pretendidos. Y así en sede fáctica se declara que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura de esternón , de artos costales del 2º al 6º izquierdos, traumatismo abdominal , laparotomía con resección ileo-cecal , síndrome malabsortivo 2º, fractura - aplastamiento L1 inferior al 20% y fractura multifragmentaria sacrococcigea con desplazamiento , generándole como limitaciones orgánicas y/o funcionales una lumbalgia mecánica sin limitación funcional y diarrea . Tales dolencias le limitan para tareas de intensa y continuada sobrecarga lumbar, pero no de forma permanente, sino en fases de reagudización , por lo que la protección no puede venir dada por una de las modalidades de incapacidad 'permanente', sino que en su caso, y de ser necesario, tendría que acudirse a la figura de la incapacidad ' temporal'

Por ello el conjunto patológico de la Sra. Ana no propicia en el momento que ahora nos ocupa (diciembre de 2014 ) , y sin perjuicio de una posterior evolución, situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

En consecuencia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Fernández Saavedra , actuando en nombre y representación de DÑA. Ana contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en autos 193/2015 seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.