Sentencia SOCIAL Nº 1815/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1652/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1652/2017
Recursos de Suplicación - 001652/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Carmen Lopez Carbonell
En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1815/2018
En el Recurso de Suplicación - 001652/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-11-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA, en los autos 000126/2015, seguidos sobre
jubilacion-cotizacion, a instancia de D. Horacio defendido por la Letrado Dª Maria Amparo Pinazo Gamir,
contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA
JUNTA DE CASTILLA LEON defendida por el Letrado del Servicio Juridico de dicha Consejeria, y en los que
es recurrente la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA LEON, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Horacio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN,declaro el derecho del actor a considerar como cotizado todo el período del 16/11/1991 al 21/10/1996, por lo que habría que añadir 4 años, 11 meses y 5 días más (1.795 días) a los 9.001 días cotizados que figuran en el expediente del INSS y en consecuencia, declaro el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación que tiene reconocida sobre una base reguladora mensual de 2.822,88 euros, con un porcentaje del 89,07%, con efectos económicos de 5 de septiembre de 2014, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN, a su abono en la proporción de sus responsabilidades, así y en cuanto al porcentaje la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓNresponde de forma directa del 12,92% (diferencia entre el nuevo porcentaje del 89,07% y el reconocido por el INSS del 76,15%), con la obligación de anticipar íntegramente la Pensión de Jubilación por parte del INSS, quien podrá repetir contra la citada Administración'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.- El demandante D. Horacio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1947, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 . El 04/11/2013 solicitó pensión de jubilación, que le fue reconocida por el INSS, mediante resolución de fecha de salida 12/11/2013, con la base reguladora de 2.822,88 euros, porcentaje del 76,15% y con efectos de 01/11/2013, siendo el período computable del 01/09/1997 al 31/08/2013. 2º.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa considerando que correspondía un porcentaje del 78,5%, y que fue desestimada por resolución del INSS de 11/12/2013, que se da por reproducida. En fecha 5 de diciembre de 2014 el actor presentó escrito solicitando la revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación computando las bases de cotización mensuales del período 16/11/1991 al 21/10/1996 y que se da por reproducido, siendo desestimado por resolución del INSS de fecha 19/12/2014. 3º.- El demandante, cuyo informe de vida laboral se da íntegramente por reproducido por obrar en los autos y en el expediente administrativo, acredita en el Régimen General, un total de 9.001 días cotizados, equivalente a 24 años y 7 meses, correspondiendo a dichos días un porcentaje de 74,15%, posteriormente se le aplica adicional por demora de un 2%, lo que da un total de 76,15%. Se dan por reproducidas, por economía procesal, las bases de cotización del actor obrantes en el expediente administrativo. 4º.- El actor prestó servicios como Médico de Atención Primaria, contratado para hacer refuerzo de las guardias de Atención Primaria en el Área de Salud de Soria, durante el período del 16/11/1991 al 21/10/1996. Se dan por reproducidos los nombramientos como facultativo eventual para la realización de refuerzos (guardias) y de sustitución correspondiente a dicho periodo y que obran en los autos. 5º.- Como se desprende del Certificado del Director de Gestión y Servicios Generales de la Gerencia de Atención Primaria del Área de Salud de Soria y del informe de vida laboral del actor, durante ese tiempo que el demandante estuvo contratado, se daba de alta al actor cada día que realizaba la guardia y baja el mismo día o al día siguiente, según la duración de la guardia. 6º.- En el caso de considerarse cotizados todo el período del 16/11/1991 al 21/10/1996, habría que añadir 4 años, 11 meses y 5 días más (1.795 días) a los 9.001 días cotizados que figuran en el expediente del INSS, por lo que el porcentaje a aplicar a la base reguladora sería del 89,07%. 7º.- En el caso de considerarse cotizados durante el período del 16/11/1991 al 21/10/1996, los 27 meses en los que el actor superó las 130 horas mensuales, habría que añadir 2 años y 3 meses más (820 días) a los 9.001 días cotizados que figuran en el expediente del INSS, por lo que el porcentaje a aplicar a la base reguladora sería del 82,57%.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA LEON, no impugnandose de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal y como expresa la sentencia 'En la presente relación jurídico-procesal se ejercita por la parte actora una acción impugnatoria de la resolución administrativa mediante la que le fue reconocida la prestación de jubilación ordinaria por discrepancias con el porcentaje de aplicación. El demandante tras desistir de la petición subsidiaria contenida en el hecho tercero de su demanda concreta su petición en que con carácter principal se declare su derecho al percibo de la pensión de jubilación que tiene reconocida sobre una base reguladora mensual de 2.822,88 euros, porcentaje del 89,07%, con efectos económicos de 5 de septiembre de 2014 condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN a su abono en la proporción de sus responsabilidades, así la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN responde de forma directa de la diferencia entre dicho porcentaje y el reconocido por el INSS, es decir, del 12,92%, con la obligación de anticipar íntegramente la Pensión de Jubilación por parte del INSS, para el caso de estimar que debió de cotizarse por la Consejería el período comprendido entre el 16/11/1991 y el 21/10/1996 que corresponde a 4 años, 11 meses y 5 días más cotizados que los que la entidad gestora tuvo en consideración, subsidiariamente, solicita que de estimarse cotizados 2 años, 3 meses más que los que la entidad gestora tuvo en cuenta, el porcentaje que postula ascendería a 82,57%, correspondiendo a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN un 6,42% como responsable directo en los mismos términos que en la petición principal.' La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Horacio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN, declaro el derecho del actor a considerar como cotizado todo el período del 16/11/1991 al 21/10/1996, por lo que habría que añadir 4 años, 11 meses y 5 días más (1.795 días) a los 9.001 días cotizados que figuran en el expediente del INSS y en consecuencia, declaro el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación que tiene reconocida sobre una base reguladora mensual de 2.822,88 euros, con un porcentaje del 89,07%, con efectos económicos de 5 de septiembre de 2014, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN, a su abono en la proporción de sus responsabilidades, así y en cuanto al porcentaje la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN responde de forma directa del 12,92% (diferencia entre el nuevo porcentaje del 89,07% y el reconocido por el INSS del 76,15%), con la obligación de anticipar íntegramente la Pensión de Jubilación por parte del INSS, quien podrá repetir contra la citada Administración.' La sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEÓN, formulando al efecto tres motivos de recurso.

El primer motivo, se formulado por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, para ampliar el hecho cuarto de modo que figure que fue el INSALUD el que contrató al actor como médico de Atención Primaria para hacer refuerzo de las guardias en el Área de Salud de Soria, en el periodo 16-11-1991 a 21-10-1996 según figura en los nombramientos como facultativo eventual para la realización de refuerzos (guardias) y de sustitución correspondientes a dicho periodo, porque así se desprende de los nombramientos (folios 24 a 208), lo que resulta directamente de los mismos y se estima la modificación que como se verá va a ser determinante para la debida constitución de la relación jurídico procesal.



SEGUNDO.- Los motivos segundo y tercero, se amparan procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS, y en los mismos se denuncia: -La infracción, por inaplicación y desconocimiento de lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, de proceso Autonómico, en relación con el Real Decreto 1480/2001, de 27 de diciembre sobre traspaso a la Comunidad de Castilla y León de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud (BOE 28 de diciembre de 2001), art. 3, en relación con el Anexo letra K).

-La infracción de la jurisprudencia que relaciona STS de 3 de octubre de 2003 (rec. 1422/2003), 9 de diciembre de 2003 (rec. 517/2003), 20 de enero de 2004 (rec. 2281/2003) y en particular la de 15 de noviembre de 2004 (rec. 242/2003), porque sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades que puedan exigirse a la Administración Estatal, la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, no tiene responsabilidad alguna respecto de las cotizaciones anteriores a la fecha de la transferencia ni por tanto cabe condena alguna por el periodo reclamado.

El recurso termina por solicitar sentencia que revoque la recurrida absolviendo a la Junta de Castilla y León, con devolución del capital coste ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social.

La Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, de proceso Autonómico dispone 'La Administración del Estado deberá regularizar la situación económica y administrativa del personal a su servicio antes de proceder a su traslado a las Comunidades Autónomas. En todo caso, la Administración estatal será responsable del pago de los atrasos o cualesquiera indemnizaciones a que tuviera derecho el personal por razón de su situación con anterioridad al traslado.' Por todas las STS de 10 de diciembre de 2014 rcud 2313/2013 o la de 8 de marzo de 2017 rcud 2376/2015, y las que en ellas se relacionan, esta última interpretando esta norma en relación con el Real Decreto 1480/2001 de 27 de diciembre, sobre traspaso a la Comunidad de Castilla y León de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud han señalado que la administración que debe hacerse cargo del cumplimiento de las obligaciones contraídas, esta vez de alta y cotización, antes del traspaso, es el Estado '.....toda vez que sobre no haberse nada más alegado ni debatido al respecto, es, por otra parte, lógica la asunción por parte del Estado del pago de estas prestaciones a sus propios ex-trabajadores, que obedece, de un lado, a la asunción de su propia responsabilidad en la situación normativa y por el incumplimiento directo de sus obligaciones de afiliación y de cotización; y, de otro, porque tras la desaparición del Instituto Nacional de la Salud (Insalud o Insa) creado en 1978 como una de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social a la que se encargó la gestión y de la administración de los servicios sanitarios del sistema de Seguridad Social en que se integraría inicialmente dicho personal, y la conversión en 2002 de dicho Instituto en Instituto de Gestión Sanitaria (Ingesa), que surge a raíz del Real Decreto 840/2002, de 2 de agosto, que modifica y desarrolla la estructura básica del Ministerio de Sanidad y Consumo, constituyéndose como entidad de menor dimensión pero conservando la misma personalidad jurídica, económica, presupuestaria y patrimonial, así como la naturaleza de Entidad Gestora de la Seguridad Social y las funciones de gestión de los derechos y obligaciones del Insalud, el Real Decreto 1133/2008, de 4 de julio , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo, dispuso en su artículo 8, apartado 4, que el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) se adscribe al Ministerio de Sanidad y Consumo a través de la Secretaría General de Sanidad.' Siendo que el periodo discutido (1991 a 1996) es anterior al traspaso a la Comunidad Autónoma de la competencia en materia de sanidad (1-1- 2002) es diáfano que la recurrente tiene razón en la petición de ser absuelta de toda responsabilidad en el pago de la mayor prestación de jubilación que la sentencia declara.

Sentado cuanto antecede, y aún cuando en virtud del principio de automaticidad de prestaciones corresponde al INSS el anticipo de la prestación, la responsabilidad directa por el mayor porcentaje de la prestación reclamada es del Estado que no fue demandado en el procedimiento, ni oído, para decidir una cuestión que pudiera afectarle y que supondría la correspondiente condena al pago de parte de la prestación, con la constitución del correspondiente capital coste, por lo que ante la constitución defectuosa de la relación jurídico procesal, concurriendo la falta de litisconsorcio pasivo necesario del Estado en este procedimiento sobre prestación de jubilación, procede revocar la sentencia, y anular las actuaciones reponiéndolas al momento anterior al juicio para que se de ocasión a la parte actora de subsanar el defecto de la demanda, ampliándola contra el Estado (Instituto de Gestión Sanitaria -INGESA-), para que pueda comparecer al juicio y oponerse a la pretensión actora con todas las defensas y excepciones que crea puedan asistirle, dictándose una nueva sentencia que decida la cuestión suscitada, oyendo a todas las partes que pudieran resultar responsables del pago de la prestación.

Fallo

Con ocasión del recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Junta de castilla y León (Conselleria de Sanidad), contra la sentencia dictada por el Juzgad de lo Social nº 13 de los de Valencia de fecha 25 de noviembre de 2016, esstimamos de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario del Estado (INGESA), para decidir la pretensión suscitada en el presente procedimiento; y, en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y declaramos nula la sentencia y las actuaciones practicadas, reponiéndolas al momento anterior al juicio, para que se conceda a la parte actora el plazo de 4 días, con apercibimiento de archivo, a fin de que pueda subsanar el defecto observado de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, y amplíe la demanda contra el Estado, continuando el procedimiento en los pertinentes términos legales.

Devolución de capital coste y depósito.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1652 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.