Sentencia Social Nº 1818/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1631/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1631/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/003566

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0003566

SENTENCIA Nº: 1818/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ATUSA GRUPO EMPRESARIAL S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha diez de abril de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 877/13, seguidos a instancia de Dª Daniela frente a la ahora recurrente, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que la trabajadora demandante Dña. Daniela viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ATUSA Grupo Empresarial S.L., con una antigüedad de 09/09/2002, con la categoría profesional de especialista y un salario bruto mensual de 1.824,29 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Es de aplicación a la relación laboral habida entre las partes el Convenio colectivo de empresa en régimen de ultraactividad.

2).- Mediante comunicación fechada el 13 de septiembre de 2013 y efectos del mismo día, la empresa notificó a la trabajadora su despido disciplinario en los siguientes términos:

'Muy Sra. nuestra:

Por la presente se formula despido disciplinario contra usted por disminución voluntaria y continuada del rendimiento, en relación con una clara transgresión de la buena fe contractual.

En concreto el relato de los hechos que se le imputan es el siguiente:

Desde hace ya varios meses la empresa ha establecido un sistema para confirmar la responsabilidad en los errores en la preparación de pedidos dado que su cumplimiento correcto refleja la buena imagen de la empresa. En base a las reclamaciones de los clientes se comprueba el número de pedido y su referencia y se establece el trabajador que ha cometido el posible error.

Y resulta que tras la reciente confección de los datos estadísticos del último semestre, se ha comprobado que en un alto porcentaje de ocasiones es usted la persona que comete el error. Sus errores son incluso más numerosos que los de trabajadores con poca experiencia en el trabajo. Así en los últimos 6 meses la media de errores por operario (incluyendo a los trabajadores noveles) y los errores que usted ha cometido en estos meses son los siguientes:

Mes

Media de errores por operarioErrores cometidos por ustedEnero 20130,581Febrero 20131,164Marzo 20130,831Abril 20130,413Mayo 20131,331Junio 20130,412Total enero-junio4,7212

Y si analizamos los errores cometidos por usted durante el pasado año 2012 resulta que estos han ascendido a 21. Obviamente los errores no deben ser analizados de manera separada, sino lo que supone que su repetición y periodicidad, en conjunto, evidencian una conducta por parte de usted de disminuir claramente el rendimiento, dando, además, un mal ejemplo para el resto de sus compañeros teniendo en cuenta que usted es de las operarias más antiguas de la sección.

Verbalmente se le había advertido de la deficiencia de su trabajo, sin que dichas advertencias hayan motivado un cambio de actitud.

Las razones por la que la empresa tiene la convicción de que estos errores continuados suponen una disminución del rendimiento son los siguientes:

· ·Los errores en la preparación de pedidos los cometen muy mayoritariamente trabajadores con experiencia corta mientras que usted es una persona que cuenta con una experiencia dilatada en su trabajo.

· ·Los errores son extrañamente frecuentes incluso habiéndose incrementado los sistemas de autocontrol.

· ·En ocasiones los errores son inexcusables (por ejemplo el error de 14 de marzo en el que de un pedido de 24 unidades sólo envió 6, o el error de 17 de abril en el que preparó el envío de una pieza sin un componente principal.

A todo ello ha de añadirse que para hacer frente a la difícil situación económica que atraviesa la empresa, los trabajadores han tomado en los últimos años importantes decisiones que suponían sacrificios pero que ayudaban a tratar de mantener con vida la empresa.

Así el 12 de diciembre de 2011 todos los trabajadores de la empresa, excepto usted, aceptaron una reducción de jornada y de salario del 4,96% para ayudar a mejorar la estabilidad y las posibilidades de continuidad de la empresa.

Posteriormente, el 7 de febrero de 2013, nuevamente todos los trabajadores de la empresa, excepto usted decidieron nuevos sacrificios en aras a solventar la mala situación de la sociedad, en concreto acordaron aceptar para los años 2013, 2014 y 2015 incrementos de jornada y disminución de salarios.

La realidad es que la continuidad de la empresa se debe en gran medida a este esfuerzo común del resto de la plantilla, que se ha comprometido con el futuro de la empresa aportando más tiempo de trabajo por un salario más bajo e implicándose activamente ne la mejora de la calidad.

Frente a ello, usted ha manifestado su voluntad de no incorporarse al esfuerzo común. Y ello sería muy respetable si no se pusiera en relación con su comportamiento en el trabajo, y en definitiva la repetición de los errores en que usted incurre lo que pone de manifiesto que mientras que el resto de sus compañeros se esfuerza en una labor cuidadosa y responsable usted, por el contrario, mantiene una situación pasiva de la queda expresa constancia en los errores tantas veces citados.

Su comportamiento, además de ser claramente pasivo, tiene una transcendencia pública en cuanto a la imagen de ATUSA GRUPO EMPRESARIAL ya que los clientes se ven obligados a reclamar, perjudicando así la imagen de seriedad y buen hacer de la empresa, lo que desde el punto de vista comercial es nada aconsejable.

Conste que nos hemos referido únicamente a los errores que han dado lugar a reclamaciones de clientes, sin incluir otros posibles, y no comprobados.

El comportamiento expuesto pone de manifiesto una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, a que se refiere el apartado f) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , y además una clarísima transgresión de la buena fe contractual, pues lejos de realizar su labor con el cuidado y atención que se merece, y que si se nos permite la situación exige, usted se mantiene pasiva, desinteresada, incurriendo en conductas que no son atendibles en la situación actual, infringiendo así el apartado d.1) del mismo Artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ya que su conducta es claramente voluntaria, contraviniendo la buena fe que debe imperar en las relaciones laborales.

Consecuentemente la empresa no tiene otra salida que la de llevar a cabo este despido disciplinario cuya fecha de efectos es la de hoy día 13 de septiembre. Puede usted pasarse por la empresa el próximo lunes día 16 de septiembre para percibir la liquidación correspondiente de sus haberes.

Sin otro particular, reciba un atento saludo.

3).- Con fecha 07/05/2009, la demandante formuló denuncia ampliatoria de la formulada con fecha 30/01/2009, frente a la empresa demandada por razón de presunta contratación fraudulenta y cesión ilegal de trabajadores, constando copia de la denuncia al folio 17 y diligencia de la visita registrada por la Inspección de Trabajo realizada con fecha 01/07/2009, en cumplimiento de la OS 1/0000272/09 (al folio 72).

4).- Con fecha 2/11/2009, la demandante formuló demanda en reclamación de cantidad por un plus de antigüedad que no era reconocido por la empresa; siendo turnada dicha demanda al Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria (autos nº 1191/2009), finalizando dicho procedimiento con un acuerdo de conciliación judicial de fecha 24/05/2010. Posteriormente, la demandante instó la ejecución judicial del acuerdo.

5).- Con fecha 22 de diciembre de 2009, la demandante formuló demanda en reclamación de cantidad por el mismo plus de antigüedad y que no era reconocido por la empresa; siendo turnada dicha demanda al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria (autos nº 501/2011), finalizando dicho procedimiento con un acuerdo de conciliación judicial de fecha 28/11/2011.

6).- Con fecha 12 de junio de 2012, la demandante formuló demanda en reclamación de cantidad por un plus de antigüedad que no era reconocido por la empresa; siendo turnada dicha demanda al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria (autos nº 445/2012), finalizando dicho procedimiento con un acuerdo de conciliación judicial de fecha 12/11/2012.

7).- Que por Decreto de fecha 10/09/2013, se admitió a trámite la demanda de modificación de condiciones laborales interpuesta por la actora Dña. Daniela , de fecha registro de entrada 2/08/2013, siendo la misma notificada a la empresa demandada con fecha 4/10/2013. La demandante formuló demanda de Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, frente a la decisión empresarial de fecha 09/07/2013, por la que se le comunica la finalización de la ultraactividad del Convenio colectivo del comercio del Metal de Álava y que la relación laboral con la empresa dejaría en principio de estar regida por el Convenio Provincial; no obstante, se le comunica que la empresa ha tomado la decisión temporal de seguir aplicándole íntegramente las condiciones que venía aplicándole, establecidas en el mencionado convenio, hasta el 30 de septiembre de 2013. La demanda se fundamenta en vigencia de la ultraactividad del convenio colectivo de empresa, siendo la única trabajadora que impugna dicha decisión empresarial, considerando que tiene un efecto colectivo la modificación impugnada.

8).- Consta en autos listado de seguimiento y reclamaciones de todos los trabajadores del almacén y hojas de los informes de los errores detectados con relación a la trabajadora demandante, de los que se desprende como errores imputables a la misma:

-Reclamación de fecha 28/01/2013, que consta al folio 85 error de almacén por facturación de 30 unidades, siendo que el cliente recibe 15, considerada correcta la reclamación.

- Reclamación de fecha 16/05/2013, que consta al folio 94 error de almacén por facturación de 5 unidades, siendo que el cliente recibe 4, considerada correcta la reclamación.

- Reclamación de fecha 13/02/2013, que consta al folio 137 error de almacén por facturación de 50 unidades, siendo que el cliente recibe 20, considerada correcta la reclamación.

- Reclamación de fecha 14/02/2013, que consta al folio 100, error de almacén por facturación de 3 unidades, siendo que el cliente pidió 2 y recibe 2, considerada correcta la reclamación.

- Reclamación de fecha 20/02/2013, que consta al folio 143 error de almacén por facturación de 3 unidades, siendo que el cliente recibe 1 y había pedido 1, considerada correcta la reclamación.

- Reclamación de fecha 24/04/2013, que consta al folio 106, error de almacén siendo la causa que 'reciben sin volante', considerada correcta la reclamación 'aparece un volante de más'.

- Reclamación de fecha 30/04/2013, que consta al folio 109, error de almacén por facturación de 25 unidades, siendo que el cliente recibe 30, considerada correcta la reclamación 'en el albarán se pone en una caja que va una unidad y realmente van 6'.

- Reclamación de fecha 27/06/2013, que consta al folio 115 error de almacén por facturación de 25 unidades, siendo que el cliente recibe 21, considerada correcta la reclamación 'sobran 5 pcs en el sitio, con lo que a todas luces parece correcto'.

- Reclamación de fecha 28/02/2013, que consta al folio 121 error de almacén por facturación en un pedido de 20 unidades, siendo que el cliente recibe 16, y en otro pedido facturan 5 y reciben 4, considerada correcta la reclamación 'en cuanto a la F2527050 en el sitio sobran cuatro unidades, correcto; en cuanto a la F2527250', el sitio está bien y sin regularizaciones'.

- Reclamación de fecha 18/03/2013, que consta al folio 129 error de almacén 'DE LAS 24 UND. VAL. COMP. HH 2', RECIBEN 6 und., faltan 18; RECIBEN 9 BRIDAS DIN2503 PN25/40 DN.080, que eran 10 11 BRIDAS DIN2503 PN 25/40 DN.065 que eran 10'. Dicha reclamación es considerada correcta 'en cuanto a la vs150008 es correcta la reclamación,en las bridas es posible que de origen haya un error porque descuadres como tal no existen'.

- Reclamación de fecha 24/04/2013, que consta al folio 156, error de almacén por facturación de 200 unidades, siendo que el cliente recibe 100, considerada correcta la reclamación.

- Reclamación de fecha 14/06/2013, que consta al folio 152, error de almacén por facturación de 30 unidades, siendo que el cliente recibe 27, considerada correcta la reclamación.

9).- Por la empresa demandada se impugnó la promoción de elecciones sindicales, realizada sin cumplir con los requisitos esenciales. Constan aportados a los autos los documentos siguientes, con relación a la impugnación por parte de la empresa de las elecciones sindicales de 2008:

-Acta de elecciones sindicales de fecha 3 de marzo de 2008;

-Impugnación de la empresa (de fecha 3 de marzo), de las elecciones sindicales celebradas con fecha de 31 de marzo.

-Laudo arbitral de 15/04/2008, que desestima la impugnación de la empresa.

10).- Consta en autos acuerdo sobre jornada y salario para el año 2012, de fecha 12/12/2011, adoptado entre la Dirección de la empresa demandada y los trabajadores de la misma; siendo los trabajadores firmantes Bienvenido , Cipriano , Domingo , Erasmo , Felipe , Gervasio , Ildefonso , Otilia , Rosana , Julio y Marcelino . Solamente la trabajadora demandante no suscribió el meritado acuerdo. En dicho acuerdo los trabajadores manifiestan estar interesados en que estas condiciones le sean aplicadas a cada uno de ellos a título individual y, en consecuencia, solicitan a la dirección de la empresa, que lo acepta, la aplicación de dichos acuerdos sobre jornada y salario.

11).- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año, cargo de representación de los trabajadores. Consta que la demandante fue Delegada de personal de ESK entre los años 2008 y mayo de 2011, en la empresa demandada.

12).- Con fecha 02 de octubre de 2013 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio correspondiente de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, que se tuvo por terminado sin avenencia

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda sobre despido formulada por el Letrado D. José Manuel de la Puerta Surutusa, en nombre y representación del Sindicato LSB-USO y de Dña. Daniela contra ATUSA Grupo Empresarial S.L., debo declarar y declaro la nulidad del despido producido con fecha de efectos 13 de septiembre de 2013, condenado a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a que proceda a la inmediata readmisión de la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que esta readmisión se produzca, a razón de 59,97 euros diarios,

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la empresa demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de agosto de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 9 de septiembre de de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente día 23, si bien por diligencia fecha e 19 del mismo mes se reasignó la ponencia a otro Magistrado, al encontrarse en situación de baja médica el inicialmente nombrado, señalándose para la resolución del recurso la audiencia del 7 de octubre en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha declarado la nulidad del despido disciplinario del que con fecha 13 de septiembre de 2013 fue objeto la actora, al concurrir indicios de que su verdadera causa no fueron los errores cometidos en la preparación de pedidos en los seis primeros meses del año, sino su decisión de impugnar la medida adoptada por la empresa el 9 de julio de 2013 consistente en mantenerle en el disfrute de las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo del comercio del metal de Álava hasta el 30 de septiembre siguiente, fecha a partir de la cual dejaría de aplicarle la norma paccionada por expiración del período de ultra-actividad legal.

El órgano 'a quo' reconoce que la empresa no recibió la copia de la demanda presentada por la demandante hasta el 4 de octubre de 2013, pero señala que la sospecha de represalia por el ejercicio de la acción judicial deriva de los siguientes datos: 1º) las equivocaciones imputadas en la carta de cese son anteriores a la comunicación empresarial de inaplicación del convenio colectivo y se encuentran prescritas, sin que la empresa desarrollase actuación previa alguna en relación a las mismas; y, 2º) la actora fue la única trabajadora que no suscribió el pacto sobre reducción de jornada y salario para el año 2012 de fecha 12 de diciembre de 2011, decisión a la que se hace referencia en la carta de despido al señalar que a las faltas indicadas ha de añadirse que 'para hacer frente a la difícil situación económica que atraviesa la empresa, los trabajadores han tomado en los últimos años varias importantes decisiones que suponían sacrificios pero que ayudaban a tratar de mantener con vida a la empresa. Así el 12 de diciembre de 2011 todos los trabajadores de la empresa, excepto usted aceptaron una reducción de jornada y de salario del 4,96% para ayudar a mejorar la estabilidad y las posibilidades de continuidad de la empresa. Posteriormente, el 7 de febrero de 2013, nuevamente todos los trabajadores de la empresa, excepto usted decidieron realizar nuevos sacrificios en aras a solventar la mala situación de la sociedad, en concreto acordaron aceptar para los años 2013, 2014 y 2015 incrementos de jornada y disminución de salarios. La realidad es que la continuidad de la empresa se debe en gran medida a este esfuerzo común del resto de la plantilla, que se ha comprometido con el futuro de la empresa aportando más tiempo de trabajo por un salario más bajo e implicándose activamente en la mejora de la calidad. Frente a ello, usted ha manifestado su voluntad de no incorporarse al esfuerzo común. Y ello sería muy respetable si no se pusiera en relación con su comportamiento en el trabajo, y en definitiva la repetición de los errores en que usted incurre lo que pone de manifiesto que mientras que el resto de sus compañeros se esfuerza en una labor cuidadosa y responsable usted, por el contrario, mantiene una situación pasiva, de la que queda expresa constancia en los errores tantas veces citados'.

Junto a las circunstancias reseñadas, y aunque según se deduce de la lectura de la sentencia, no sea determinante de su decisión, dado su alejamiento temporal, el juzgador hace referencia a otras reclamaciones formuladas por la actora, la última de las cuales finalizó con conciliación celebrada ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria en fecha 2 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.-Son tres las cuestiones que plantea la representación procesal de la mercantil demandada en el recurso de suplicación que ha formalizado contra la referida sentencia, con la pretensión de que se declare la procedencia del despido: una versa sobre la garantía de indemnidad; otra sobre la prescripción de las faltas; y, la última, sobre la calificación de las mismas.

Alrededor de la primera materia litigiosa gira la petición de revisión del apartado histórico de la resolución de instancia deducida en el motivo que encabeza el escrito de interposición, y la censura jurídica que se formula en el primer motivo de censura jurídica , segundo del recurso-, por aplicación indebida del artículo 24 de la Constitución .

I.La reforma fáctica que propugna la parte recurrente afecta al ordinal tercero del apartado histórico de la sentencia y consiste en añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'no se deduce del expediente que la empresa conociese la identidad de los denunciantes ni se ha probado que recayera resolución administrativa alguna sancionadora o de cualquier otro tipo respecto de la denuncia formulada'.

Esta pretensión no merece favorable acogida. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral , el juez, después de examinar y valorar los elementos de convicción obrantes en autos, confeccionó la relación de hechos que consideró probados en relación a la denuncia presentada, en el año 2009, por la actora y por otros dos miembros del Comité de Empresa, ante la Inspección de Trabajo, guardando silencio sobre los extremos a los que alude el motivo, al no ser procesalmente correcto incluir hechos negativos entre aquéllos, aunque en ocasiones se haga, siendo en la fundamentación jurídica donde deben ponderarse en su caso los efectos derivados de la falta de acreditación de las circunstancias apuntadas por la recurrente, lo que el juzgador no hizo al no otorgar virtualidad indiciaria a una denuncia formulada cuatro años y medio antes del despido enjuiciado. Correlativamente, el cauce procesal idóneo para suscitar esta temática es el del examen del derecho aplicado, efectivamente utilizado por la empresa. A mayor abundamiento, la propuesta revisora no se basa en documentos unidos a los autos que evidencien el error omisivo, como exige el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino en la inexistencia de prueba que demuestre lo contrario, alegación que no es hábil para conseguir la revisión de los hechos probados en suplicación.

II.- En el plano de la censura jurídica, el Letrado autor del recurso fundamenta su queja en síntesis en las siguientes consideraciones: 1ª) la falta de correlación temporal entre la denuncia presentada en 2009 y las tres demandas de cantidad relativas al complemento de antigüedad interpuestas ese mismo año así como en 2010 y 2012, y la decisión extintiva, a lo que se une que no consta que la empresa conociese la identidad de los denunciantes y que los procedimientos judiciales terminaron con acuerdo; 2ª) la falta de solidez de la conjetura judicial sobre la incidencia en el despido de la actora de la demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo formulada el 2 de agosto de 2013; 3ª) la irrelevancia del dato de que la demandante no firmase los acuerdos que aceptaron el resto de los trabajadores, puesto que como se indica en la propia carta de despido no es ese el motivo del mismo; y, 4ª) la sentencia considera demostrados los errores imputados en dicha comunicación, lo que pone de manifiesto que la decisión extintiva no se adoptó a modo de represalia por actuaciones distantes en el tiempo, sino por incumplimientos recientes.

El planteamiento del motivo obliga a distinguir dos planos de análisis en función de las cargas probatorias atribuidas a las partes por el artículo 191.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

En primer lugar, hay que determinar si, como entiende la sentencia de instancia, el actor aportó un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto que la decisión extintiva constituyó una represalia ilegítima por las denuncias y reclamaciones que había efectuado, y por su negativa a aceptar las propuestas de reducción salarial realizadas por la empresa.

En segundo término, si la respuesta a la pregunta inicial fuese contraria a la postulada en el recurso, habría que verificar si pese a apreciarse la confluencia de un panorama lesivo de la garantía de indemnidad la empresa demandada aportó una justificación suficiente de la causa que le llevó a adoptar la medida, que permita excluir cualquier propósito atentatorio de los derechos fundamentales de la demandante.

a)Bajo la primera perspectiva y en relación al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia de los indicios de la lesión de un derecho fundamental, hay que partir de la doctrina constitucional sentada en la sentencia 17/2003, de 30 de enero , según la cual a tal fin tienen 'aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del «onus probandi» al demandado'.

A la luz de esta doctrina y valorando en su conjunto todas las circunstancias acreditadas, la Sala llega a una solución coincidente con la alcanzada por el órgano de instancia, en el sentido de que la demandante acreditó en el proceso un panorama indiciario que razonablemente apunta a la existencia de un móvil de represalia en la decisión empresarial de proceder a su despido.

El primer elemento a considerar es que la demandada no ha ofrecido explicación alguna sobre los motivos por los que pese a que en el año 2012, según se afirma en la carta de despido, la actora había incurrido en 21 errores, no le advirtió para que corrigiese su conducta, lo que tampoco consta acreditado efectuase a lo largo del primer semestre de 2013 pese a que según se indica en esa misma comunicación 'desde hace ya varios meses la empresa ha establecido un sistema para confirmar la responsabilidad en los errores en la preparación de los pedidos (,) En base a las reclamaciones de los clientes se comprueba el número de pedido y su referencia y se establece el trabajador que ha cometido el posible error'. Significa lo anterior que la empresa tuvo conocimiento inmediato de los errores cometidos por la demandante, sin iniciar actuación alguna, a pesar de que en la carta de cese califica algunos de inexcusables, como los cometidos los días 14 de marzo y 17 de abril de 2013. No empece a lo anterior, sino que lo confirma, el hecho de que el día 3 de septiembre de 2013, la empresa activase la aplicación informática sobre seguimiento de reclamaciones de los 12 trabajadores que se ocupan de la preparación de los pedidos (folios 73 a 84), cuyos resultados comparativos trasladó a la carta de despido.

Lo expuesto obliga a preguntarse qué ocurrió entre el 26 de junio de 2013, fecha en que la demandante incurrió en el último error, y el 3 de septiembre, en que la empresa extrajo ese listado, que justificase el cese de la actora diez días después. Y la respuesta que ha dado el órgano de instancia a ese interrogante, vinculando la adopción de la medida extintiva con el ejercicio de la acción de modificación sustancial y con la actitud reivindicativa de la trabajadora, no puede tacharse en modo alguno de arbitraria o irrazonable, sino fundada, teniendo en cuenta de un lado que aunque la empresa no tuvo conocimiento formal de la demanda presentada el 2 de agosto de 2013 hasta el 4 de octubre siguiente, no es ilógico pensar que tuviese conocimiento previo de la decisión de la actora al tratarse de una pequeña empresa en la que la información es más fluida y, de otro, la referencia en la propia carta de despido a la oposición de la actora a las propuestas empresariales en materia de jornada y reducción salarial, con las que guardaba estrecha relación la medida comunicada a la actora el 9 de julio de 2013.

Por consiguiente, hemos de convenir en que el órgano de instancia, al afirmar la existencia de un principio de prueba que sugiere, de modo razonable, la fundada sospecha de que la razón oculta de su despido fue la represaliarle por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva y por su actuación previa, suficiente para trasladar a la empresa demandada la carga de acreditar la concurrencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental su decisión de despedir al actor, dió recta aplicación a lo dispuesto en el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y a la doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria y la distribución de cargas probatorias propias de ésta en el proceso laboral.

b)Pasando a la segunda perspectiva de análisis, la apariencia creada por el panorama indiciario descrito, sólo podía haber sido destruida por la demandada mediante una prueba precisa y suficiente de que su decisión obedeció a causas objetivas y serias, absolutamente extrañas a todo móvil atentatorio al derecho fundamental en juego, capaz de llevar a la convicción del juzgador, y de esta Sala, que tales causas fueron las únicas motivaron la medida, de forma que la habría adoptado verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito lesivo de la garantía de indemnidad, lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración del derecho fundamental en juego, lo que dejaría claramente inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

Pues bien, las razones esgrimidas por la empresa demandada para justificar el despido de la aquí recurrida -los errores cometidos en la preparación de pedidos en el primer semestre de 2013 - no explican en modo alguno, a la vista de la circunstancias concurrentes, su decisión de proceder a su cese ni permiten, por tanto, excluir el móvil de represalia. Y ello, porque, como hemos señalado, la empresa tenía cumplido conocimiento de tales hechos desde el momento en que se produjeron las reclamaciones de los clientes, y sin embargo no ejercitó su facultad disciplinaria hasta poco después de que la actora presentase su demanda impugnando la decisión adoptada el 9 de julio de 2013, sin que concurriese ninguna otra circunstancia sobrevenida que justificase su proceder.

Consiguientemente, los indicios de que el despido de la demandante estuvo motivado por la decisión de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , por lo que al calificar el despido como nulo, la sentencia de instancia aplicó correctamente lo dispuesto en los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Procesal Laboral .

TERCERO.-Teniendo en cuenta el signo desestimatorio de la respuesta dada a la cuestión principal planteada en el recurso, no procede ya entrar en el examen de las restantes, porque las consideraciones expuestas al resolver aquella, impide declarar la procedencia del despido. No obstante, y a mayor abundamiento, al considerar prescritas las faltas imputadas a la actora, la sentencia de instancia no conculcó el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues entre la última falta cometida, el 26 de junio de 2013, y el despido transcurrió sobradamente el plazo de 60 días que para la prescripción de las faltas muy graves establece dicho precepto. La recurrente argumenta que los datos estadísticos se elaboran y comprueban una vez transcurre el semestre natural, afirmación que carece de sustento fáctico y probatorio y entra en contradicción con lo consignado en el anterior fundamento de derecho, aparte de carecer de la virtualidad que se le atribuye, pues lo decisivo, con independencia de cuando hiciese el balance, es que la empresa tenía conocimiento de los errores conforme se iban produciendo.

Finalmente, y en respuesta a la denuncia de infracción de los apartados d ) y e) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , a la hora de valorar la conducta de la aquí recurrida no hay que olvidar que la demandada no le advirtió previamente sobre los errores cometidos, para que los evitase o redujese su número, por lo que al proceder sorpresivamente a su despido con base en tales equivocaciones, hizo un uso abusivo de sus facultades disciplinarias atentatorio del principio de buena fe que consagra el apartado 2 del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.-A tenor de lo prevenido en los artículos 204, apartados 1 y 4 , y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, hayan de perder el depósito legal, en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignadas al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada, así como la condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la parte demandante por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ATUSA GRUPO EMPRESARIAL SL., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria, de fecha 10 de abril de 2014 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la sociedad demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la demandada la obligación de abonar 300 euros al Letrado Sr. Sánchez González en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1631-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1631-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.